Protección diplomática

Cuando una persona se halla en calidad de extranjero dentro de los límites territoriales de un Estado, éste debe garantizarle los derechos que sus leyes internas confieren a los extranjeros y las convenidas en tratados que ese Estado hubiera suscrito.

Si esa persona es privada de un derecho que debió ser reconocido, debe primero accionar en todas las instancias que la justicia de ese país le ofrece. Una vez agotadas todas las instancias administrativas y judiciales de reclamo, y habiendo sido infructuosas, puede solicitar protección a su propio Estado, para que a su vez realice el reclamo por vía diplomática ante el Estado infractor, siempre que el reclamo se efectúe por un derecho violado, el cual no hubiera sido causado por el propio extranjero al intervenir en la política interna del país de su residencia.

Otorgar o no la protección diplomática es una facultad discrecional del Estado al que pertenece el individuo cuyos derechos se vieron lesionados, y si es denegatoria no puede revisarse esa decisión judicialmente. Además el Estado puede decidir qué tipo de reparación aceptará aún cuando no conforme a la parte interesada. Luego de realizar las negociaciones se puede llega a obtener una reparación, o decidir llevar la cuestión a una nueva instancia arbitral internacional, o puede negarse el Estado a reconocer el derecho, en cuyo caso puede pedirse sanciones de Derecho Internacional.

El fundamento de la protección dio lugar a varias posiciones. Algunos sostienen que se basa en el perjuicio real que sufre el Estado al ver lesionados los derechos de alguno de sus nacionales. Es por eso que el Estado (para esta posición único sujeto del Derecho Internacional) puede demandar a otro Estado a título propio. Esta es la llamada teoría subjetiva elaborada por Birchard.

La teoría objetiva de Georges Scelles afirma que el Estado debe reclamar por sus nacionales, pues tiene la obligación de hacer cumplir las normas del Derecho Internacional.

Otra teoría llamada jurisdiccional sostiene que el Estado interviene una vez agotados los recursos internos jurisdiccionales del Estado, como una instancia jurisdiccional más.

Es controvertido el derecho a solicitar protección diplomática por parte de las sociedades comerciales. En Argentina el canciller argentino Bernardo de Irigoyen respondió al ministro británico frente a un reclamo efectuado en 1876, por el Banco de Londres y Río de La Plata, con sucursal en Rosario, que las Sociedades Anónimas carecían de nacionalidad y por ende, no tenían derecho a la protección diplomática.

Esto cambió durante la Segunda Guerra Mundial, pues se estableció una Junta de Vigilancia y Disposición Final de la Propiedad Enemiga, para lo cual, debían ser dotadas de nacionalidad para saber su condición de enemigas.