La quiebra, situación que se trata de evitar con el concurso preventivo, es una medida extrema, aplicada para el caso de que un deudor no pueda cumplir con sus obligaciones por haber caído en cesación de pagos, lo que se produce cuando su pasivo patrimonial supera el activo, lo que determina que se halle en una situación de insolvencia o le falta dinero efectivo para cumplir con sus deudas, a pesar de que posea otros bienes materiales. Esto último se denomina iliquidez.

La declaración judicial de quiebra tenderá a hacer un poco más justa esta situación que sin embargo, no podrá evitar produzca efectos nocivos para todas las partes involucradas. La medida judicial consiste en preparar la ejecución de todos los bienes del deudor, para asegurar que todos sus acreedores puedan cobrar en orden a sus privilegios, y luego en igualdad de condiciones, los acreedores quirografarios, o sea los comunes que no cuentan con garantías reales. Evita que el deudor pueda seguir disponiendo de sus bienes, retirándolo de la administración de su patrimonio, para evitar seguir frustrando cada vez más la garantía de sus acreedores, que constituye su patrimonio, por escaso que sea, y obtener que los bienes que se hubieren ocultado o enajenado en fraude de los acreedores, reingresen al activo patrimonial.

Para evitar que se produzca esa ejecución colectiva de los bienes del deudor como consecuencia de la declaración judicial de quiebra se ha ideado la figura del concurso preventivo, legislada en la argentina por la ley 24.522 y sus modificatorias.

Pueden ser declaradas en concurso las personas físicas y las jurídicas de carácter privado y en las que el estado sea parte. Se incluyen el patrimonio del causante, mientras no se incorpore al de los herederos, y los deudores con domicilio en el exterior respecto de sus bienes en argentina.

El Juez interviniente es el de competencia ordinaria. Si son personas físicas, el de la sede de administración de sus negocios, si hay varias el de su administración principal, y si no poseen, el de su domicilio

El concurso preventivo como dijimos es una medida judicial para evitar la quiebra, y pueden pedirlo, mientras no sea declarada la quiebra, aquellos deudores que se hallen en cesación de pagos. Reviste el carácter de universal, pues comprende todos los bienes del deudor y a todos los acreedores aunque no hayan presentado sus créditos. Posee fuero de atracción, pues todos los otros juicios en que el deudor se halle involucrado de carácter patrimonial son atraídos por éste, o sea deben tramitarse en el mismo juzgado del concurso. Será el juez el que evalúe la apertura del concurso preventivo o lo deniegue, en un plazo de cinco días. Al emitir su resolución el Juez debe identificar al deudor concursado. Si se trata de persona física por su nombre y apellido y si es jurídica, determinar a qué clase social pertenece, cuales son sus socios con responsabilidad ilimitada, y su denominación o razón social.

Posteriormente se fija una audiencia para la designación del síndico y se ordena la publicación de edictos. Luego de concluida la publicación de edictos cuyo fin es que la situación del deudor sea conocida por terceros interesados, se fija un plazo entre 15 y 20 días, prorrogable, para que se presenten los acreedores ante el síndico para verificar sus créditos, acompañando los títulos y documentos respectivos. El deudor debe presentar ante el secretario del juzgado dentro de los tres días de intimado los libros que lleve según lo denunciado, o presentarse a constatar que no los lleva, de lo que se dejará constancia.

La apertura del concurso preventivo deberá inscribirse en Registro Nacional de Concursos o en el Registro de Juicios Universales del Departamento Judicial donde el concurso tramite. También se dispone la inscripción de la inhibición general de bienes del deudor. Los gastos de correo donde se notifique a los acreedores deberán ser abonados por el deudor.

El síndico debe presentar los informes individuales de cada acreedor y generales, en los plazos fijados por el juez.

Con cinco días de antelación al período de exclusividad que tiene el acreedor para presentar su propuesta de acuerdo preventivo, se realizará una audiencia informativa. Los acreedores quirografarios (comunes, sin privilegios) denunciados por el deudor formarán un comité provisorio hasta la homologación del acuerdo por parte del juez.

El deudor debe presentar una propuesta al síndico y al juzgado agrupando a sus acreedores por categorías (quirografarios, quirografarios laborales, si hubiere, y privilegiados) teniendo en cuenta los montos y la naturaleza de sus créditos.

El Juez fijará definitivamente las categorías y los acreedores que cada una de ellas comprende, constituyendo el comité de acreedores, formado al menos por un acreedor de cada una de las categorías, no pudiendo excluirse en cada una al acreedor con mayor monto crediticio.

Dentro de los 30 y 60 días posteriores, el deudor cuenta con el período de exclusividad, para formular a sus acreedores, por categorías, sus propuestas de acuerdo, con cláusulas uniformes para todos los acreedores de la misma categoría, que pueden consistir en una quita, espera o en ambas cosas; en la entrega de bienes del deudor los acreedores; en la formación con los acreedores quirografarios de una sociedad donde todos sean socios, en la reorganización de antigua sociedad que es actualmente deudora; en la administración a favor de los acreedores de todos o de una porción de los bienes; en la emisión de obligaciones negociables o debentures; de bonos convertibles en acciones; u ofrecer garantías sobre los bienes de otras personas; en la cesión de acciones de sociedades; en la capitalización de créditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, dejando luego abierta la posibilidad de ofrecer cualquier otro arreglo, que cuente con la conformidad suficiente.

La propuesta debe hacerse pública mediante su presentación en el expediente, antes de los 20 días de vencerse el período de exclusividad. Hasta la reunión de la Junta Informativa el deudor puede modificar su propuesta. La aprobación de la propuesta requiere de la mayoría absoluta de acreedores por categoría, que debe ser acompañada al Juzgado antes del vencimiento del plazo de exclusividad. Como parte de la propuesta deberá adjuntar el régimen de su administración y las limitaciones a sus actos de disposición y la designación del ente controlador de su actuación que se conformará con los acreedores mayoritarios.
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Cinco días antes de vencerse el período de exclusividad, se debe realizar una audiencia informativa, salvo que ya hubiera obtenido la conformidad de sus acreedores, ante el juez, el secretario, el deudor, el comité de acreedores provisorio y el resto de los acreedores que deseen asistir, donde el deudor explicará como transcurre la negociación, debiendo contestar las preguntas que se le hiciesen.. En dicha audiencia el deudor dará explicaciones respecto de la negociación que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrán formular preguntas sobre las propuestas.

En cualquier situación que no se lograra la conformidad o no realizara el deudor las propuestas, se declarará su quiebra. La no aceptación por parte de los acreedores privilegiados no supondrá la quiebra, salvo que se hubiese puesto como requisito en el expediente.

A diferencia de la quiebra, en el concurso preventivo el deudor continúa en la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico. No podrá realizar actos de disposición sin autorización judicial. Las donaciones están definitivamente prohibidas. En caso de que no cumpla podrá ser separado de la administración o designársele un coadministrador o un veedor.

Si el deudor cumple el acuerdo homologado, el Juez da por finalizado el concurso y se da por concluida la intervención del síndico, que estuvo vigilando durante ese tiempo que el acuerdo se cumpliera. Si no cumple se declara la quiebra.

Es un vocablo etimológicamente proveniente del griego que significa reiteración de intereses.

Cuando una persona adquiere una obligación surgida por haber contraído un préstamo, adeuda capital y los intereses convenidos sobre ese capital, lo que no puede hacerse es pactar la capitalización de los intereses, o sea pagar intereses sobre los intereses de la deuda, prohibición ya establecida por el derecho romano justinianeo. Si se aceptara el anatocismo los intereses no vencidos se acumularían al capital adeudado, devengando en conjunto nuevos intereses.

Entonces, si una persona acude a solicitar un préstamo deberá abonar el importe del capital que reciba en préstamo más los intereses por el plazo concedido para el pago, que se llaman intereses compensatorios Además pueden añadirse intereses moratorios o punitorios ante el retraso en el cumplimiento de los pagos en los plazos acordados. Duarante la vigencia de esta primera obligación no podrán acumularse intereses sobre los intereses adeudados, pues sino el acuerdo sería nulo, pero cosa diferente sucede ante el incumplimiento de esta primera obligación, que ahora ha acumulado capital e intereses. Por ejemplo, una persona ha solicitado un préstamo de $ 10.000 pagaderos en diez cuotas de $ 1.100 (mil correspondientes a la cancelación del capital y cien a los intereses compensatorios). Si esta persona no abona lo acordado deberá al vencimiento, $ 11.000 más los intereses punitorios pactados. En este caso sí se permite que al acordar el nacimiento de una nueva obligación, que tenga por objeto la obligación incumplida se cobren intereses sobre intereses. Esto no podría haberse convenido al pactarse la primera obligación.

Si una persona no abonara el capital más los intereses, muchas veces se le ofrece refinanciar la deuda, que ahora tiene acumulados el capital más los intereses adeudados, y sobre ese total se le aplicarán nuevos intereses.

El artículo 623 del Código Civil argentino establece claramente la prohibición del anatocismo en su artículo 623, al disponer que no se deben intereses de los intereses, pero acepta que por acuerdo de partes y por obligación posterior, se acumulen los intereses al capital (como en el caso ya explicado de refinanciación de deudas) o en caso de que el Juez mandase abonar capital más intereses y el deudor se constituyera en mora.

En el derecho comercial tiene una acogida más amplia, permitiéndose por el artículo 569, del código de Comercio argentino, la capitalización de intereses en el mutuo comercial, a partir de la presentación de la demanda, siempre que lo adeudado date de al menos un año, el artículo 795 lo permite en la cuenta corriente bancaria, en forma automática y trimestral. El artículo 788 extiende esa posibilidad al acuerdo en la cuenta corriente mercantil, pero no bancaria.

Esta tendencia de aceptar relativamente el anatocismo en ciertos casos seguida por la legislación argentina, es la aceptada por Francia, España y Holanda. Prohíbe en toda circunstancia el anatocismo, el derecho alemán.

Es un derecho real de garantía, o sea, que establece por acuerdo entre las partes una relación directa entre el acreedor y un inmueble de propiedad del deudor, que pasa a su posesión, quedando en ese momento perfeccionado el acuerdo, mientras dure la relación obligacional de la deuda principal.

Los frutos del inmueble deben ser imputados por el acreedor a los intereses adeudados, primero, si éstos estuvieran fijados, y si excedieran, al capital, o todos los frutos al capital si la deuda principal no devengara intereses. Los frutos a los que se refiere son los productos que puedan sembrarse y luego cosecharse en un terreno, por parte del mismo acreedor, o los alquileres que el acreedor se ahorra habitando el inmueble edificado, o las rentas que perciba por darlo a un tercero en alquiler. No puede el acreedor cambiar el destino del inmueble, sin consentimiento del propietario (por ejemplo, convertir un campo de siembra en uno de pastoreo) y debe conservarlo en buen estado, pudiendo cobrarse los gastos conservatorios entre los que se incluyen las cargas impositivas, de los frutos obtenidos, o del propio deudor si no alcanzaran. Los gastos en mejoras deben ser reembolsados por el deudor, en cuanto hayan producido un aumento en el valor del inmueble.

Existe por lo tanto una desmembración del dominio. Por un lado el deudor continúa siendo propietario del inmueble, pero pierde con respecto a éste su uso y goce, que pasan a poder del acreedor hasta la total cancelación de la deuda. En ciertos aspectos es muy similar a la prenda, pero ésta recae sobre bienes muebles, y el acreedor prendario solo la guarda en garantía de su crédito, sin valerse de sus frutos. Con relación a la hipoteca, ambos contratos tienen por objeto inmuebles, pero en la hipoteca la propiedad y el uso y el goce quedan en poder del deudor, mientras la deuda no resulte incumplida.

En la nota al artículo 3239, del Código Civil argentino, Vélez Sársfield, cita a Troplong y al Juez Camoully, como representantes de quienes niegan que la anticresis sea un derecho real por recaer solo sobre los frutos, y no sobre el inmueble. Vélez Sársfield niega esta postura, por entender que los frutos forman parte del inmueble mismo.

Para constituir un anticresis es necesario ser propietario, y no mero administrador del inmueble. El usufructuario puede constituirlo sobre su derecho de ususfructo.

Si el deudor no abona el crédito en tiempo y forma, el acreedor puede pedir el remate judicial del bien, cobrando con preferencia a los acreedores hipotecarios de fecha posterior a su anticresis, y por supuesto, a los quirografarios (acreedores sin garantía). Si la deuda es cancelada, el acreedor debe devolver el inmueble dado en anticresis.

Es un contrato real de garantía, o sea un acuerdo entre acreedor y deudor que le permite al acreedor asegurarse el cobro de su crédito, tomando posesión de uno o varios bienes determinados del deudor, para cobrarse del importe de su venta, en caso de que éste no cumpla la obligación principal. Por ejemplo, si una persona compra una propiedad inmueble en cuotas, y coloca esa misma propiedad en garantía hipotecaria, y luego no cumple el pago de las cuotas, esa propiedad podrá ser rematada para que el acreedor pueda cobrar el monto de su crédito. Mientras tanto, si el deudor paga las cuotas, podrá usar y gozar sin problemas del inmueble adquirido.

Surgió en la antigua Roma, como evolución del contrato de prenda. La prenda se aplicaba tanto a bienes muebles como inmuebles (actualmente se aplica a bienes muebles) pero requería el traspaso de la posesión del bien al acreedor, lo que se dificultaba en el caso de bienes que el deudor necesitara para su trabajo. Por ejemplo, en los arrendamientos de fundos (terrenos) rurales, si los bienes dados en garantía eran los instrumentos de labranza, y el deudor debía entregarlos a su acreedor, no tenía luego como pagar el arriendo, ya que a esas herramientas las necesitaba para trabajar. Por esa razón surgió la hipoteca, que permitió al deudor conservar en su poder los bienes (muebles o inmuebles) dados en garantía de una deuda, de los que solo tomaría posesión el acreedor si el deudor no cumplía con la prestación debida. En este caso, primero se le concedió a los acreedores un interdicto de adquirir (orden del magistrado para proteger la posesión) que les permitía apoderarse de los bienes dados en garantía por el deudor remiso. Pero los interdictos solo tenían valor entre las partes, por lo tanto si el deudor había enajenado el bien, el acreedor no podía recuperar el bien si estuviera en poder de un tercero de buena fe. Así fue que para completar la protección se le otorgó al acreedor una acción, la serviana o hipotecaria, que como todas las acciones tienen efecto erga omnes, o sea contra todos, pudiendo tomar el bien, en poder de quien se encuentre.

En caso de ser varios los acreedores hipotecarios, ya que con un mismo bien podía garantizarse varias deudas, cobraban del producido de la venta pública del bien, los acreedores hipotecarios, en el orden temporal en que habían celebrado sus respectivas hipotecas (primero en el tiempo, mejor en el derecho). Los acreedores quirografarios, o sea sin garantía, cobraban solo en caso de existir excedente.

Actualmente la hipoteca es muy similar a lo explicado. El Código Civil argentino trata el tema en el título XIV del Libro III (arts. 3108 a 3203). Se constituyen por contrato, o sea por acuerdo entre acreedor y deudor. El objeto son solo bienes inmuebles, de propiedad del deudor o de un tercero, que garantizan una deuda dineraria, que es la obligación principal, más los gastos, daños e intereses que se sumen a causa de la inejecución del deudor.

Si bien las cosas hipotecadas son indivisibles, cuando el bien puede fraccionarse en lotes o si son bienes separados, puede el Juez, sin lesionar los intereses del acreedor, vender los lotes por separado, cancelando parcialmente la deuda. Si son varios los inmuebles afectados a la garantía, el acreedor podrá mandar ejecutar todos ellos o alguno, salvo que el Juez establezca un orden por causa fundada.

La hipoteca es un contrato unilateral, que genera obligaciones solo para el deudor hipotecario; y formal. Debe hacerse por escritura pública, que contenga todos los datos del acreedor y deudor, los datos de la obligación principal, los datos del inmueble dado en garantía, y la cantidad cierta del monto adeudado. Tiene efectos contra terceros, a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad, con efecto retroactivo al día de su constitución, siempre que la inscripción se haya realizado dentro de los seis días del otorgamiento de la escritura hipotecaria. El orden de prelación en el cobro de los créditos por parte de los acreedores es igual que en el derecho romano por orden de inscripción pero se establece la salvedad, de que de común acuerdo entre deudor y acreedor, el primero, se reserve el derecho de inscribir con posterioridad una hipoteca de grado preferente, especificando su monto. Los efectos de la inscripción duran veinte años, si ates no se pide su levantamiento por la cancelación de la deuda principal, o el remate del bien, o se pide su renovación antes del vencimiento. La hipoteca también termina por la renuncia del acreedor constando ésta en escritura pública.

El deudor continúa en la posesión del bien, ejerciendo sobre él todos los derechos de uso y goce, pero no puede deteriorarlo ni enajenarlo. Si el bien fuera deteriorado por el deudor de modo de comprometer los créditos garantizados, los acreedores podrán demandar el depósito de los importes menoscabados o pedir un suplemento de la hipoteca original. Si el deudor enajenara el bien, el acreedor puede perseguirlo incluso si se hayan en poder de terceros de buena fe, pero no así si lo que se enajenó fueran cosas muebles accesorias del inmueble. En este caso se siguen las reglas del deterioro.

El cobro de las deudas es un problema histórico ya que desde la antigüedad preocupó a los acreedores, que sus deudores cumplieran con sus obligaciones, o poder cobrar de algún modo su crédito, ya que sin una garantía específica podía suceder que el obligado no contara al momento de pagar con bienes suficientes.

El contrato de prenda fue el segundo derecho real de garantía sobre cosa ajena que conocieron los romanos. Para garantizar el pago de las deudas, primero surgió una garantía personal otorgada por otra persona distinta del deudor, que fue la fianza, que posibilitaba ante la insolvencia del deudor accionar contra el fiador. Pero como éste también podía ser insolvente, los romanos comprendieron que si una cosa respaldaba con su valor, el pago de lo adeudado, era más difícil evadir su cumplimiento. Así surgió la fiducia, por la cual el deudor entregaba una cosa suya en propiedad al deudor, que se la devolvía de buena fe una vez cumplida la deuda.

Como el deudor no podía accionar contra el acreedor, que ahora era su deudor, pues cumplida su obligación nacía la de aquel de devolver el objeto dado en garantía, pero sobre el que el deudor había traspasado el dominio, nació la prenda o pignus, por la cual el acreedor retenía la cosa pero en calidad de poseedor, sin perder el deudor su calidad de propietario. Si la deuda se cumplía, el acreedor debía devolver la cosa, y si no, debía venderla en pública subasta (solo en un principio se le permitió quedarse con la cosa mediante el pacto comisorio) para cobrarse del precio de venta, y si éste excedía la deuda, reintegrarse la diferencia al deudor. Si no alcanzaba para cubrir lo adeudado, la deuda restante, subsistía como pura y simple. Las cosas dadas en garantía eran generalmente muebles, pues significaba transferir la posesión aunque nada obstaba a que se constituyera sobre inmuebles. El acreedor no podía usar la cosa dada en prenda, pues de lo contrario cometía furtum usus.

Es un contrato que le otorga al acreedor el carácter de privilegiado frente a los acreedores sin garantía o quirografarios, que cobrarán luego de ser satisfechos aquellos acreedores con garantía, si existe un saldo favorable.

El Código Civil argentino regula la prenda en sus artículos 3204 a 3238, en el Título XV del Libro III. Establece que las cosas a entregar deben ser muebles o un crédito, siempre que posea en su constitución un título escrito, y su objetivo es asegurar el cumplimiento de una obligación cierta o condicional, que puede ser presente o futura. El acreedor adquiere sobre la cosa una posesión real, respondiendo por su evicción (vicios jurídicos). El objeto puede dejarse en poder de un tercero que debe guardarlo en interés del acreedor por acuerdo de ambas partes. Si se tratare de un crédito o acciones no negociables por endoso, debe notificarse al deudor y entregarse el título del crédito al acreedor pignoraticio.

Puede constituirse una nueva prenda sobre el mismo objeto, aunque esto es dificultoso pues ambos acreedores deben estar en posesión de la cosa o ponerla en depósito en poder de un tercero. El derecho de los acreedores a cobrar sobre el valor de la cosa seguirá el orden de su constitución (el que constituyó la prenda primero cobrará primero).

El que otorga el bien en prenda debe ser su dueño, y el que lo recibe debe poseer capacidad de contratar. Si de buena fe el acreedor recibió una cosa que no fue entregada por el verdadero dueño puede negarse a devolverla siempre que la cosa no fuese perdida o robada. En este caso puede exigir la entrega de otra cosa en prenda, y si el deudor no se la diese, puede pedir aún estando pendiente el plazo, el cumplimiento de la obligación que la prenda garantizaba.

Es un contrato formal, ya que debe realizarse en instrumento público o privado de fecha cierta, individualizando bien la cosa dada en prenda, y el importe del crédito que respalda. Es indivisible, solo pagada toda la deuda se extingue la prenda.

Si el deudor constituyera una nueva obligación con el mismo acreedor (no obtenido el nuevo crédito por cesión de tercero) el acreedor puede retener la cosa hasta que cobre uno y otro crédito, siempre que la nueva deuda fuera exigible antes que la primera. Sin embargo por la segunda deuda contraída solo tiene derecho de retener la cosa sin los privilegios del acreedor pignoraticio.

Al igual que en el derecho romano, ante el incumplimiento de la obligación el acreedor no puede quedarse con la cosa, sino que debe venderla, en remate público o privado si el valor de la cosa es escaso, salvo que por acuerdo entre acreedor y deudor, el acreedor se quedara con la cosa abonando el precio estimado al vencimiento de la obligación. Puede también adquirirla en la venta que se haga de la cosa, o por adjudicación.

Es responsabilidad del acreedor la pérdida de la cosa por su culpa. El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento del deudor, a riesgo de que el deudor pida que se coloque en secuestro, pero puede recuperarla si fue tomada por un tercero o por el propio deudor. El deudor debe compensar al acreedor por los gastos conservatorios, y por aquellos que aumentaron el valor de la cosa. Los frutos o intereses de la cosa se imputan a la cancelación de la deuda.

Modos de extinción: Por extinción de la obligación principal, por confusión (cuando la cosa dada en prenda sea adquirida en propiedad por el acreedor prendario) y por destrucción de la cosa dada en prenda por caso fortuito o fuerza mayor.

Existen contratos de prenda donde el deudor continúa en posesión de la cosa dada en garantía, como si fuera una hipoteca, diferenciándose de ella en que el objeto son bienes muebles. Se utiliza en automóviles, embarcaciones o aeronaves, siendo necesario para la seguridad del crédito que e realice el registro de la prenda. En Argentina el contrato de prenda con registro se halla reglado por la ley 12962. Se realizan en instrumentos privados, en formularios otorgados por el registro, y no se acepta que sobre el objeto dado en prenda se constituya una nueva prenda sin consentimiento del primer acreedor.

La prenda es comercial cuando garantiza una operación comercial (arts. 580 a 588 del Código de Comercio). Entre partes no necesita su formalización por escrito, pero sí pueden oponer esta falta de forma los acreedores del deudor. El objeto puede ser cualquier bien mueble y todo título negociable.