La forma de expresión de los actos jurídicos puede ser verbal, o escrita, y dentro de esta última, por instrumentos públicos o privados, salvo que la ley disponga la obligatoriedad del instrumento público (Art. 978 del C. C. argentino).

Los instrumentos privados son elegidos por las partes para realizar sus actos jurídicos importantes, que aceptan la libertad de formas, pues la forma verbal, aún cuando pueda ser autorizada legalmente como expresión de voluntad, ofrece problemas a la hora de la prueba. El instrumento privado, no formal, pues las partes tienen libertad en su confección, incluso en cuanto al idioma, solo requiere la firma de ellas, a modo de consentimiento sobre el contenido del instrumento, sin requerir la intervención de ningún oficial público.

Si bien la libertad de formas es muy amplia, no siendo indispensable ni siquiera que contenga el nombre y domicilio de las personas que lo firman, ni salvar las raspaduras o enmiendas, establecidas en partes no esenciales, ni transcribir los poderes de los mandatarios, cuando actúan por sus mandantes, conviene que los datos identificatorios, la salvedad de las enmiendas y raspaduras, y los poderes consten en el instrumento, ya que de lo contrario, éste perderá su fuerza probatoria, que es uno de los fines esenciales de su constitución. Ciertamente, de nada nos servirá que nos declaren válido el instrumento, si en caso de conflicto, no nos sirve para probar nuestro derecho, y tengamos que recurrir a otros medios de prueba (para eso, hubiéramos adoptado la forma verbal).

Hay otras posibilidades de libertad de formas, que sí hacen a una mayor flexibilidad y agilidad de los negocios, que pueden adoptarse, sin alterar la eficacia probatoria, por ejemplo, la posibilidad de que se firmen en días inhábiles, escribir las cantidades en letras o números, en forma indistinta, o poder hacerlo en forma manuscrita, por computadora, o impreso de cualquier otro modo. Lo único que debe ser de puño y letra, lógicamente es la firma, o sea el modo habitual con que la persona consigna su nombre y apellido. Ésta es un requisito indispensable de los instrumentos escritos, sin la cual pierde validez (art.1012 del Cód. Cit.). El artículo 1190 inc.2 les otorga a los instrumentos privados no firmados, entre los cuales se incluyen, para una parte de la doctrina, como por ejemplo, Llambías, los que solo contengan la impresión digital, el carácter de medios de prueba de los contratos.

Hay otro requisito que no puede dejarse de lado, y es el del doble ejemplar, en los actos jurídicos bilaterales, ya que lógicamente debe quedar en poder de cada parte un instrumento, para que cada una de ellas, cuente con el modo de corroborar su derecho. En este sentido se manifiestan entre otros, Planiol. Zachariae, Aubry y Rau y Marcadé, quienes sostienen que de no cumplirse con el requisito del doble ejemplar estaríamos en presencia de una mera propuesta. El Código francés es mucho más claro a este respecto, condenando a la invalidez a los instrumentos privados que no se constituyan en tantos ejemplares, como partes interesadas existan (art. 1325). Lógicamente, si no es requisito para su validez la forma instrumental, el defecto del instrumento no afecta la validez del acto, que deberá ser probado por otros medios.

El artículo 1024 del C.C. argentino permite que la falta del doble ejemplar sea subsanada como vicio de forma instrumental, si las partes (ambas) lo ejecutan en forma total o parcial. Otro modo de subsanación de este vicio formal, es colocar ese único instrumento en poder de un tercero, por acuerdo entre las partes (art. 1025).

Con respecto a la firma a ruego, su eficacia se discute en la doctrina. Consiste en que un tercero, firma el instrumento, a petición de parte.

Como el artículo 1012 del C. C exige para la validez del instrumento la firma de las partes, niegan la firma a ruego como modo de formalizar el acto, Salvat, Boneo, Segovia y Machado. Borda y Llerena toman otra postura. El primero se basa para su afirmación la posibilidad de ser admitidos en el ámbito comercial, y acepta su valor si se agregan otros medios de prueba. Llerena exige que se pruebe la existencia del mandato verbal, por el cual el tercero firmó el instrumento. Llambías distingue en esta cuestión, la existencia del instrumento y su fuerza probatoria. Dice que el instrumento así firmado conserva su validez, ya que por el artículo 1889, el mandato puede ser otorgado para la realización de cualquier acto lícito. Para servir como medo de prueba, deberá probarse la existencia del mandato.

Para que se pruebe la validez del contenido del acto jurídico instrumentado privadamente, primero hay que probar que el instrumento es auténtico, mediante el reconocimiento de las firmas obrantes en él, exigiéndose la capacidad de las partes, al tiempo del reconocimiento. Este reconocimiento puede ser expreso o tácito, ya que toda persona tiene la obligación de declarar si se trata de su firma, cuando se le oponga judicialmente un instrumento privado firmado por él. Su silencio, equivale a un sí.

Si el demandado niega la autenticidad de la firma, o sus sucesores desconocen si es o no la firma del causante, se procede a su reconocimiento judicial por medio del cotejo de letra, pudiendo admitirse otros medios de prueba, cuando la primera posibilidad (la prueba caligráfica) no puede concretarse por motivos serios.

Admitida la validez del instrumento privado, por el reconocimiento e firmas realizado por cualquiera de los medios antes mencionados, adquiere fuerza probatoria su contenido, mientras no se demuestre su falsedad civil o penalmente. Si se discute la sinceridad del instrumento, como en los casos de simulación, también debe ésta probarse, por ejemplo, mediante un contradocumento.

Para que el instrumento privado pueda tener efecto respecto de terceros, se requiere que haya adquirido fecha cierta, que según el artículo 1035 del C.C. se adquiere por su exhibición en juicio, o cuando quede archivado en alguna repartición pública, o cuando el instrumento sea reconocido ante escribano y dos testigos, o cuando se transcriba en algún registro público, o cuando la parte firmante, el que lo escribió, o el testigo hayan fallecido.

Si la firma fue puesta en blanco, vale como un mandato con poder amplísimo.

Es el poder de hecho que se ejerce sobre una cosa, se tenga a no derecho sobre ella, con el ánimo de poseerla como dueño, o sea, no reconociendo el dominio en otra persona.

El término proviene del latín, potis (poderoso) y sedere (asentarse o permanecer) y debe contener como se expresó en la definición, dos elementos. Uno es el corpus, o detentación material de la cosa, y la otra es el animus, o sea, la intención de tenerla para sí, como propia.

Como se explicó al tratar el tema de la propiedad, en el caso de la posesión legítima, o sea, cuando alguien posee algo como dueño, porque la adquirió legalmente, el poseedor coincide con el propietario, pero en otras ocasiones, como en el caso de un ladrón de cosas muebles, o el usurpador de un inmueble, aún sin tener títulos jurídicos para detentar la cosa como propia, la poseen de hecho, ilegítimamente, y aquí nos encontramos en presencia de un poseedor, no propietario.

También debemos distinguir la posesión, de la posesión precaria, o mera tenencia, donde existe corpus pero no animus, en la que el tenedor detenta la cosa materialmente, pero reconoce que otra persona es su dueño. Por ejemplo, en el caso de un contrato de arrendamiento o alquiler, donde el inquilino usa la cosa, pero sabe, y de hecho así lo hace, que debe devolverla al final del contrato, pues no es suya. Lo mismo ocurre cuando concurrimos a un lugar, institución o casa, y nos sentamos en una silla. Estamos usando la silla para sentarnos, pero luego nos iremos y la dejaremos en ese lugar, pues reconocemos que no nos pertenece. Si por el contrario nos vamos, llevándonos la silla con el ánimo de apropiarnos de ella, nos convertiremos en poseedores de mala fe.

La ley no avala por supuesto, la posesión de mala fe, pero en muchos casos el poseedor es beneficiado por el ordenamiento jurídico a la hora de probar su derecho sobre la cosa poseída.

En el Derecho Romano primitivo, cada una de las partes debía probar su derecho, pero ya en la época republicana, solo el que alegaba derecho sobre la cosa, sin poseerla (el demandante o actor) era quien debía probar su derecho.

El fundamento de esta protección jurídica de la posesión fue vista por Savigny, como un modo de asegurar la paz pública. Sostenía que la posesión era solo una cuestión de hecho, pero el derecho necesitaba protegerla, para que los poseedores no tuvieran que probar cotidianamente, su derecho sobre las cosas que detentaban.

Von Ihering, sostuvo que la protección legal se basaba en una cuestión de derecho, ya que en la mayoría de las ocasiones, el poseedor tiene derecho sobre la cosa, y solo excepcionalmente, es poseedor de mala fe.

La posesión también era importante para adquirir una propiedad de derecho civil, cuando ella se había adquirido por los modos del derecho de gentes. Entonces, por el transcurso del tiempo (usucapión) se lograba convertir en propietario del derecho civil.

Se protegía por medio de interdictos, que eran órdenes dadas por el magistrados a petición de un ciudadano, para adquirir una posesión que nunca se había tenido, para retener una posesión cuyo derecho era disputado, o para recuperar una posesión que se había perdido. La propiedad se protegía por la acción de reivindicación. La diferencia era que los interdictos poseían efectos entre las partes y las acciones se oponían erga omnes, o sea, contra todos.

El Código Civil argentino se ocupa de la posesión en el título II, del libro III, que trata de los derechos reales. Aclara que la posesión que comenzó como ilegítima continúa en esa condición, mientras no se obtenga un título de dominio sobre ella, y que un poseedor que posee un título inválido, por ignorancia o error, se considera poseedor de buena fe. Al igual que vimos en el derecho romano, el poseedor no debe probar su título, ya que “posee porque posee”, rigiendo el principio de que en las cosas muebles la posesión vale título, salvo por supuesto el derecho del reclamante de probar que la cosa le ha sido hurtada o robada.

En el título III se habla de las acciones posesorias, pudiendo el poseedor, reclamar el auxilio de la fuerza pública para mantenerse en la posesión, o usar las fuerzas propias suficientes, si la justicia demora en llegar. Para ejercer acciones posesorias se requiere un año por lo menos de ejercicio de la posesión, sin que esté afectada por los vicios de precariedad, clandestinidad o violencia.

En el título I de la sección Tercera del Libro IV, el artículo 3948 se da importancia a la posesión en la prescripción para adquirir una cosa inmueble, por el tiempo fijado por la ley.

El derecho de superficie surgió en Roma, ante la escasez de viviendas que a partir de la época republicana, constituía un grave problema, por la cantidad de personas que arribaban a esa ciudad, que crecía en territorio, pero también en densidad poblacional.

Las tierras improductivas en la península itálica dieron origen al surgimiento del derecho de enfiteusis, consistente en la entrega de tierras por parte del estado, primero, y luego de los particulares, a cambio de que sean cultivadas, y se pague un canon anual (vectigal). La superficie era el derecho de uso y goce de terrenos o fundos, pero con el fin de edificación. Ambos pertenecían a los derechos reales pretorianos (creación del pretor y no del derecho civil) de uso y goce sobre cosa ajena.

Existía en ambos casos (enfiteusis y superficie) un desmembramiento del dominio: el titular del terreno conservaba la propiedad de éste, pero no podía utilizarlo, ya que por contrato o testamento, se había otorgado el disfrute del mismo a otra persona, a cambio de un canon anual, que en el caso de la superficie, recibía el nombre de solarium.

Generalmente tanto la enfiteusis como la superficie se daban a muy largo plazo o a perpetuidad, y eran transmisibles por actos inter vivos o mortis causa. Poseían por lo tanto los superficiarios, un derecho mayor que los meros arrendatarios, que en ningún caso podían transmitir su derecho motis causa, e inter vivos solo en el subarriendo, pero nunca a perpetuidad. Además a diferencia del locatario, el superficiario, debía pagar los impuestos y cargas que grababan el inmueble.

Si deseaba vender su derecho de superficie, podía hacerlo, pero primero debía avisar al propietario del terreno, quien tenía un derecho preferencial, para adquirirlo, por el mismo precio, ofrecido por el tercero comprador. En caso de que rehusara comprar el derecho recibía un 2 % del monto de la venta. El propietario podía llegar a tener un especial interés en la compra del derecho de superficie. Pongamos el siguiente ejemplo: una persona recibe de herencia un terreno, pero con la carga de tolerar un derecho de superficie a favor de otra persona. Si bien el propietario recibía anualmente una retribución por el uso y goce de su fundo, no podía utilizarlo para sus fines personales, entonces, al momento de la venta voluntaria del derecho por parte del superficiario, se le presentaba la oportunidad de reunir en su persona el derecho de propiedad que ya poseía, y el de uso y goce, en manos del superficiario.

El Derecho Civil romano no contemplaba, como ya dijimos, el derecho de superficie, ya que por el principio de accesión, lo accesorio seguía la suerte de lo principal, de tal modo que el propietario del suelo, era el dueño de lo construido o plantado en su terreno (por supuesto, con el pago de las mejoras, si se hicieron de buena fe). Reiteramos que la superficie fue una creación pretoriana.

La Revolución Francesa, defensora del individualismo, no admitió restricciones al derecho de propiedad, lo que fue captado por el Código de napoleón y recepcionado por el Código Civil argentino de 1853, que en su artículo 2503, no enumeró la superficie entre los derechos reales, y en la nota a dicho artículo aclaraba los motivos, diciendo que tanto el derecho de enfiteusis cono el de superficie no podían tener lugar, pues traería un grave perjuicio económico al propietario, y muchos litigios. Los proyectos de reforma al Código Civil incluyeron a este derecho, pero aún no fue establecido.

El Código Civil alemán del año 1900 incluyó a la superficie dentro de los derechos reales. Esta tendencia fue seguida por la mayoría de los códigos del mundo, como el italiano, el español, el francés, el de Bélgica, el de Portugal, el de Holanda y el nuevo código brasileño, entre otros.

La ley 25. 509 (2001) modificó los siguientes artículos del Código Civil argentino, en su carácter de ley complementaria: El 2503 (incluyendo en la enumeración de los derechos reales, el de superficie forestal) y el 2614, que negaba el derecho de constituir enfiteusis, superficie, censos o rentas por lapsos mayores a cinco años, a los propietarios de inmuebles, suprimiéndose el término superficie, creando este derecho, pero con la finalidad exclusiva de la forestación, que requiere períodos muy prolongados de tiempos de explotación, y dentro de las previsiones de la ley 25.080, sobre inversiones para bosques cultivados y sobre terrenos aptos para forestación.

Se opera la sucesión de la titularidad del dominio sobre los bienes, cuando una persona reemplaza a otra en esa calidad, poniéndose en su lugar. El artículo 3262 del Código Civil argentino, dice que puede ocurrir por prescripción de la ley (sucesión ab intestato) o en forma voluntaria (sucesión testamentaria, cuando el causante, previendo su muerte, dispuso su voluntad en testamento válido).

Las sucesiones pueden ser a título universal, transmitiendo todo el patrimonio, o una parte ideal de éste, sin especificar, o a título singular (uno o varios bienes específicos). También puede ser inter vivos (entre personas vivas) o mortis causa (cuando la transmisión del dominio ocurre luego de la muerte del causante, a quien se va a suceder (herencia). Puede ocurrir la combinación de estas clasificaciones. La sucesión universal inter vivos fue conocida en el derecho romano en los supuestos de adrogación, donde una persona sui iuris (cabeza de familia) se incorporaba a otra familia, bajo la autoridad de otro pater, perdiendo el adrogado esa condición y también su patrimonio, que era incorproado al del adrogante. Otro caso era la bonrum venditio, donde ante la venta de los bienes del deudor insolvente, el adquirente de ese patrimonio, se convertía en un sucesor universal inter vivos del deudor. La sucesión inter vivos a título particular, se da en los casos de compra venta, permuta o donación. La sucesión universal mortis causa ocurre en la herencia, y la sucesión particular mortis causa, en los legados.

El sucesor universal inter vivos o heredero, en el derecho romano, no solo ocupaba el lugar del causante con respecto a los bienes sino también en su persona, ya que esto era necesario para la continuación del culto familiar. Por supuesto, ciertos derechos personalísimos no se transmitían por herencia, como el derecho del esposo sobre su mujer, o los cargos públicos.

Por supuesto, los sucesores universales, son, a su vez, sucesores particulares de los bienes individuales que se transmiten. El sucesor no puede adquirir mayores derechos que su transmitente. Si el título en virtud del cual el anterior dueño invocaba su derecho, estuviera viciado, estos vicios se transmiten al sucesor, siendo pasible de perder su dominio.

En el artículo 3279 del Código Civil argentino, bajo el título “De las sucesiones” se define solo a la sucesión mortis causa, aclarando en la nota a dicho artículo, que en el campo del derecho, herencia y sucesión son sinónimos, dejando entonces de lado las sucesiones inter vivos dentro de la denominación.

Las sucesiones mortis causa, o por causa de muerte del titular de los derechos, transmite al heredero los derechos activos y pasivos del causante, una vez producido su deceso. Puede ser legítima, o sea, otorgada por la ley, a falta de testamento, supliendo la ley la voluntad del causante, y otorgándola a los parientes más próximos, descendientes, ascendientes, cónyuge, y parientes hasta el cuarto grado inclusive (primos) a quienes también les corresponde la legítima, institución que impide al testador, disponer de todos sus bienes privando de ellos a sus herederos forzosos. El heredero más próximo excluye al posterior, salvo el derecho de representación. La otra forma es la testamentaria, cuando el testador o causante manifestó su voluntad designando los herederos para después de su muerte. El derecho romano no permitía que una persona pudiera morir en parte testado y en parte intestado, o sea, que si no había dispuesto de todos sus bienes por testamento válido, lo no repartido se asignaba a los designados acrecentando proporcionalmente lo que ya habían recibido. Actualmente sí está permitido. Ésta forma se denomina sucesión mixta.

Si no hubiere parientes en grado sucesible, ni testamento, los bienes pasan a propiedad del estado.

El usufructo ya fue conocido en el Derecho Romano, y surgió para proteger a la viuda en el siglo IV a. C, cuando dejó de usarse el matrimonio cum nanu, por el cual la mujer se incorporaba a la familia del marido, adquiriendo en ella, derechos hereditarios. En el matrimonio sine manu, la mujer conservaba los derechos sucesorios de su propia familia, y, por lo tanto, al morir el marido, podía quedar desprotegida.

Fue considerada una servidumbre personal, entendida como la sumisión de una cosa al uso y goce de quien no es su propietario, y por lo tanto gratuita, al tratarse de una carga sobre esa cosa. Actualmente, no se la considera una verdadera servidumbre, ya que el artículo 686 del Código Civil Francés prohibió que las servidumbres se establecieran en beneficio de personas, permitiéndose solo entre fundos. El Código Civil Argentino, si bien no coloca al usufructo entre las servidumbres, acepta la posibilidad de la existencia de servidumbres personales en el artículo 2972.

El artículo 2807, del código Civil argentino, define el usufructo como el derecho real de usar y gozar de una cosa ajena, sin alterar su sustancia. Esta noción es idéntica a la romana, que, por lo tanto implica un desmembramiento del dominio, donde el propietario conserva la nuda propiedad (continúa siendo el legítimo dueño de la cosa) pero no puede usar y gozar de ella, pues esto le corresponde al usufructuario, quien puede usar de la cosa, y percibir sus frutos, pero no disponer de ella. Ejemplos de alteración de la sustancia sería un usufructuario que cambia el destino de un jardín transformándolo en huerto, o un campo de siembra de cereales, en uno destinado al pastoreo.

Existe un usufructo llamado imperfecto o cuasi-usufructo que otorga la propiedad de la cosa dada en usufructo, pues se realiza sobre cosas consumibles, que no le servirían al usufructuario si no pudiese disponer de su sustancia, tal lo que ocurre con el dinero o los granos. El cuasi usufructo fue conocido por los romanos a partir de la época republicana.

El objeto del usufructo perfecto, son entonces cosas muebles o inmuebles no consumibles, las consumibles son objeto del cuasiusufructo. Puede estar sujeto a modalidades (condición, plazo o cargo, aunque en las condiciones o plazos suspensivos solo se admiten en los testamentos, cuando estos se cumplan luego del deceso del testador)

En Roma era esencialmente gratuito, pero modernamente puede constituirse por acuerdo de voluntades, oneroso o gratuito. Si no estuviera dispuesto expresamente los contratos de usufructo se suponen onerosos, y los establecidos por testamento, gratuitos.

Además de realizarse de común acuerdo, también puede constituirse por testamento, cuando por ejemplo, el testador le entrega una cosa en propiedad a su heredero, legando a otro, el usufructo.

La ley es también fuente constitutiva de usufructo, cuando por ejemplo, le entrega a los padres el usufructo de los bienes de sus hijos bajo patria potestad. Otro medio de constitución, es la prescripción del goce de la cosa.

El usufructuario antes de entrar en el goce de los bienes debe realizar un inventario, si no lo hiciera se presume que los bienes inmuebles se hallan en buen estado, y en cualquier momento puede serle requerido la realización de dicho inventario. Además debe dar fianza, o constituir prenda o depósito bancario, de cumplir sus obligaciones, salvo por acuerdo de partes. Se exceptúan de dar fianza los padres con respecto a os bienes de sus hijos menores, o el donante o enajenante de bienes con reserva de usufructo.

Al tratarse de un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, solo se considera concluido en caso de contrato, cuando se hubiera efectuado la tradición de la cosa, y en caso de disposición de última voluntad, a la muerte del causante. Es además personal, por lo tanto no se transmite por herencia.

Puede realizarse a favor de personas físicas, pero también de jurídicas. En este caso, no debe durar más de 20 años. En el Derecho Romano este plazo era de 100 años, término máximo que se consideraba podía vivir una persona física.

En cuanto a la capacidad requerida, si la cosa es fungible, se aplican las reglas del mutuo, si es no fungible, y se realiza por contrato oneroso, las de la compraventa, y si es gratuito las de la donación. Si es testamentaria, deben tener capacidad para testar.

El usufructo se extingue 1. Por pérdida de la cosa objeto del usufructo, 2. Por revocación , 3. Por demanda de los acreedores del propietario, 4. Por vencimiento del plazo si lo hubiera, 5. Por la muerte del usufructuario, si no hubiese plazo, 6. Por haber transcurrido 20 años si es persona jurídica, o si no existe ya como tal, aún antes de ese plazo, 7. Por cumplimiento de la condición resolutoria, 8. Por confusión (cuando por ejemplo, el usufructuario adquiere la nuda propiedad), 9. Por prescripción, o sea por el no uso.