La equidad (aequitas en latín, que quiere decir, igual) es la justicia, entendida como dar a cada uno lo que le corresponde, (concepto general y abstracto) aplicada a los casos concretos (Aristóteles). El gran jurista romano, Cicerón, consideró a la equidad como fuente del derecho, permitiendo a éste superar los inconvenientes de no adecuarse la norma al caso concreto, por haber evolucionado las costumbres, adecuándolo en el logro del valor justicia, que no puede privar a los individuos de sus derechos esenciales.

Integra los principios generales del derecho, que sirven para la interpretación de las normas jurídicas, que aún cuando no estén plasmados por escrito, iluminan la aplicación de la ley.

Tiene su origen en el derecho natural, el que se inscribe en el corazón humano y abarca a toda la humanidad, e incluso a todo el reino animal, y que permite al Juez introducirlo como ingrediente valorativo, al decidir las causas judiciales.

Su función es, por lo tanto, complementar a la ley general, sin dejar de reconocer a esta última su prioridad, pues de lo contrario se atentaría contra la seguridad jurídica, dejando al arbitrio del juez la valoración de la equidad o no de la aplicación normativa al caso concreto. Así el Juez al ser aplicada la ley general a los casos particulares, toma en cuenta las circunstancias especiales de cada caso, que por lógica, no pudieron ser tenidas en cuenta por el legislador, por la multiplicidad de situaciones que pueden presentarse.

Las obligaciones naturales, que son aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento pero poseen ciertos efectos, como la de retener lo abonado en virtud de ellas, se fundan en el derecho natural y la equidad (por ejemplo quien abona una deuda prescripta por el transcurso del tiempo, no puede luego pedir que le devuelvan lo que pagó, pues la obligación seguía existiendo, pero fundada en equidad).

En la Argentina, la ley 17.711 incluyó a la equidad en varios de los artículos del Código Civil. Por ejemplo, el artículo 907, fue ampliado con un párrafo que permite a los jueces disponer una reparación a quien haya sufrido un daño involuntario, tomando en consideración el patrimonio del autor del acto dañino y las condiciones particulares de la víctima. La teoría de la imprevisión incorporada en el artículo 1198 es otro ejemplo.

Quienes deseen conocer el orden jurídico de un país, acudirán a sus leyes, pero frecuentemente no irán directamente al texto legal, sino a algún libro de autor reconocido, que además de exponer la normativa, la comentará y dará sus opiniones al respecto, en cuanto a su interpretación. Esta interpretación de los autores prestigiosos del derecho se llama doctrina, y es frecuentemente citada por los abogados en sus demandas y contestaciones, y son tenidas en cuenta, aunque no en forma vinculante, por los jueces, al momento de dictar sentencia. No es fuente formal de derecho, ya que no es obligatoria, pero gravita en las decisiones, para apoyar los argumentos, que se tratan de probar. Así es frecuente encontrar en los escritos judiciales textos donde se citan frases de autores prestigiosos, que corroboran lo expuesto por el abogado o Juez que lo afirma, para sustentar que sus dichos no son caprichosos, sino que juristas relevantes, también opinan del mismo modo, lo que le otorga mayor sustento jurídico a su interpretación.

En la antigua Roma, doctrina y jurisprudencia estaban profundamente ligadas. En realidad, la jurisprudencia se refería a la doctrina de los jurisconsultos, o sea a aquellos conocedores de lo justo y lo injusto, por su especial sabiduría sobre el orden jurídico, y no a los fallos concordantes sobre un mismo asunto. Al principio de su existencia era la clase patricia la encargada de brindar a sus clientes, personas bajo a protección de los patricios (de aquí proviene la palabra “cliente” con la que se designa a quienes solicitan asesoramiento a un abogado) las respuestas sobre las cuestiones jurídicas.

Superadas las restricciones impuestas a los plebeyos en la época republicana, Tiberio Coruncanio, fue el primer plebeyo que ejerció la dignidad de Pontífice Máximo, y la profesión de abogado, que era un trabajo honorario, por el honor que representaba, y no se cobraba. En época de Cicerón, gran jurisconsulto, los abogados se dedicaban a responder consultas, aconsejar legalmente en los negocios, representar a sus clientes en juicio, y además, enseñar derecho mediante libros, antecedente de lo que hoy llamamos doctrina.

Augusto, el primer emperador romano, otorgó a ciertos juristas “el ius publice respondendi” que significaba que sus opiniones valían como ley. Con la codificación del siglo V, ordenada por Teodosio II y Valentiniano III, surgió la Ley de Citas que le otorgaba obligatoriedad a las opiniones de cinco juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo (que antes no había gozado del ius publice respondendi, pero la autoridad de sus opiniones igual lo hacían ser muy tenido en cuenta por los jueces) y Modestino. En caso de empate en las opiniones de estos juristas, la opinión de Papiniano valía doble.

Justiniano en el Corpus Iuris Civilis recopiló la opinión de los juristas (iura) en el Digesto, no otorgando fuerza de ley a ninguno de ellos ni prelación, aunque sí una autoridad indiscutida en sus opiniones, tal como acontece en la actualidad.

En la Roma Antigua el concepto de jurisprudencia, aludía a la ciencia del derecho, definida por Ulpiano en el Digesto, como “El conocimiento de las cosas humanas y divinas, además de la ciencia de lo justo y lo injusto”. Quien conocía la jurisprudencia era el jurisconsulto, persona dotada de un amplio saber, que incluía las cosas del mundo terrenal y del divino, para poder captar lo justo o injusto de determinada cuestión, que dejaban plasmadas en sus escritos llenos de sapiencia y sobre todo de prudencia.

En el concepto actual, la jurisprudencia, alude a sentencias judiciales concordantes sobre hechos similares, que se constituye en fuente de Derecho, por la convicción de que la decisión ha sido justa, si se ha reiterado en el tiempo. El fin del derecho es el conocimiento, análisis, crítica, y aplicación de las normas jurídicas con la finalidad de arribar a la justicia, y la interpretación de los jueces, que serían o deberían ser, los sabios a los que Ulpiano aludía, daría una garantía de arribar a ese ideal lo más próximamente posible.

Por lo general, para que exista jurisprudencia, los precedentes deben ser varios, pero en ciertos casos, en Argentina, un solo fallo puede sentar jurisprudencia si su repercusión en la opinión pública y doctrinaria, ha tenido eco favorable. Estos casos referenciales y ejemplificadores, son llamados “Leading case” por el derecho anglosajón, que justamente concede a la jurisprudencia un lugar trascendente como fuente de su derecho no escrito, llamado Common Law. En los países de derecho continental la fuente más importante es la ley.

En ciertos casos, la aplicación jurisprudencial es obligatoria para los jueces, como cuando las Salas de las Cámaras de Apelación deben respetar lo decidido en sentencias plenarias. En estos casos se constituye en fuente formal. Cuando no es obligatoria, pero igualmente se impone por su fuerza persuasiva, en la interpretación de la norma jurídica por otros jueces, que la adaptan a situaciones cambiantes, o llenan algún vacío del legislador, se la llama fuente material.

Cuando la jurisprudencia hace extensiva la aplicación de la norma legal a situaciones similares no previstas, se denomina jurisprudencia extensiva. Antes de la reforma de la ley 17.711, ya la jurisprudencia, ante el silencio legal del artículo 1306 del Código Civil Argentino, haba admitido que se aplicaran a la sociedad conyugal las normas de la civil, excluyendo al cónyuge culpable de la separación o divorcio, de los bienes gananciales del cónyuge inocente, adquiridos luego de la separación de hecho. A veces, al incluir otros hechos, se deforma la norma legal, al quitarle su primer sentido. Por ejemplo, cuando se incluía la incompatibilidad de caracteres dentro de las injurias graves como causal de divorcio, que son conceptos muy distintos. A veces, incluso puede oponerse a la misma norma legal, en vistas al fin superior de justicia.

Cuando la jurisprudencia excluye de la norma situaciones que ella expresamente prevé, se la llama jurisprudencia restrictiva. Por ejemplo el artículo 43 del Código Civil antes de la reforma, no imputaba responsabilidad, a las personas jurídicas por los actos de sus representantes, no obstante lo cual la jurisprudencia lo admitía.

En México para que se siente jurisprudencia como fuente de derecho, deben existir cinco sentencias concordantes sobre un mismo tema. En Guatemala es solo fuente complementaria de la ley. En España, se necesitan dos sentencias del Tribunal Supremo, y si bien no es fuente formal de derecho, se la utiliza en la búsqueda de la justicia, en la interpretación de la ley.

Es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia de obligatoriedad.

Estas normas se transmiten oralmente, a través de las generaciones, y constituyó una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se denominaban “mores maiorum” o costumbres de los antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los sacerdotes, y a ellos solo podía acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de estas normas eran reservadas a una elite.

De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbre deben coexistir dos elementos: Uno objetivo, dado por la repetición de conductas por un tiempo prolongado por parte de la mayoría de una comunidad, sin interrupciones. El otro elemento es subjetivo y consiste en creer que es jurídicamente relevante cumplir con lo establecido por la costumbre.

En esto se distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos consideran como sinónimos, pero los últimos, como saludar a los vecinos, implican una regla de cortesía, que no se considera de cumplimiento necesario a los fines jurídicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni sirve de prueba ante la justicia.

En los países anglosajones, con vigencia del Common Law, el derecho consuetudinario posee gran relevancia jurídica.

Según los autores de la Escuela Histórica Alemana (Savigny y Hugo) la costumbre surge de modo espontáneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, conciente y mediato, sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad.

Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en la resolución de una cuestión, varios autores, entre ellos Savigny sostuvieron que la costumbre forma parte de las fuentes el derecho, y por lo tanto no requiere ser probada, pero el Juez en caso de duda, puede exigir su prueba, y la parte que la alega, voluntariamente puede proba su existencia.

Existen tres clases de costumbres:

1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurídica que le concede la facultad de reglar un caso concreto. El artículo 17 del Código Civil Argentino se refiere a este caso cuando expresa que los usos y costumbres no pueden crear derechos, excepto cuando las normas jurídicas se refieran a ellos, o en casos no contemplados por las leyes. Ejemplos de normas que remiten a la costumbres en el Código civil: el artículo 950 (las leyes y usos del lugar rigen la forma de los actos jurídicos) el artículo 1424 (con respecto al plazo para el pago de la cosa comprada, se refiere a los usos del país). Otros ejemplos figuran en el mismo ordenamiento legal, en los artículos 1427, 1504, 1556, 1627, 1632, 2268, 2631 y 3020.

2. Praeter legem, este caso sería la costumbre como verdadera fuente creadora de normas, a falta de precepto legal. Ya vimos que el artículo 17 del Código Civil Argentino, luego de la reforma de la ley 17.711, le otorga esta posibilidad. Antes de la reforma y mientras existía la duda sobre la costumbre como creadora de derechos, ya la jurisprudencia la había tomado en consideración en supuestos de lagunas legislativas (supuestos no contemplados por la ley) por ejemplo en el nombre de las personas, especialmente el de la mujer casada, o en las cuestiones referidas al servicio doméstico, donde se aceptó como costumbre que los pagos en este sector se realicen sin recibos.

3. Contra legem, o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de enorme discusión, basada en la jerarquía de las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar una ley. La escuela histórica consideró a ambas normas en un plano de igualdad, y por lo tanto era posible que la costumbre dejara de lado una ley anterior. La jurisprudencia argentina solo ha aceptado este tipo de costumbres en asuntos referidos a remate. En doctrina, a pesar de que el artículo 17 del Código Civil es claro al respecto, al no aceptar las costumbres contrarias a las leyes, se pronuncian a favor de su vigencia varios autores, como Borda, Arauz Castex o Spota, pues sostienen que las leyes muchas veces llegan tarde, cuando a la costumbre las ha derogado en la práctica.

En materia comercial la costumbre es mucho más aceptada que en lo civil, cobrando gran influencia en la interpretación de los actos de comercio.

Hasta el siglo XX, el Derecho Internacional reconocía a la costumbre como la fuente jurídica más importante, siendo a partir de esa época reemplazada por los tratados internacionales escritos, quedando relegada a un segundo plano.

En la antigua Roma, el jurisconsulto clásico, Gayo, distinguió el derecho civil del derecho de gentes, mientras que Justiniano, en sus Institutas, libro destinado a los estudiantes de Derecho, integrante de su famosa recopilación “Corpus iuris civilis” reconoció el derecho natural, el civil y de gentes, basado en la opinión de Ulpiano.

En el Digesto de Justiniano se definió al derecho civil, como el propio de cada pueblo, o sea, el que se creaba y aplicaba con exclusividad a los ciudadanos romanos. El derecho natural, siempre bueno y justo, era el que se inscribía en el corazón humano por obra natural, y era propio de todo el reino animal. El derecho de gentes, era el común a todos los pueblos.

Papiniano, en el Digesto aclaró que el derecho civil reconocía como fuentes a las leyes, los acuerdos de la plebe, los senadoconsultos, los decretos emanados de los príncipes y la autoridad de los sabios.

En Roma no hubo una clara distinción entre el derecho público y privado, como integrantes del derecho civil, sino hasta la invasión de los pueblos bárbaros (siglo V). Éstos adoptaron en general el sistema de la personalidad de las leyes, aplicando por lo tanto a los romanos las leyes romanas, pero para el derecho público introdujeron sus propias normas, quedando el derecho civil romano, compuesto por normas de derecho privado, solamente.

La Edad Media, trajo consigo un poder enorme de la iglesia, y la vigencia del derecho canónico, que se reservó para sí ciertas normas de orden privado, que se excluyeron del derecho civil, como las referidas al matrimonios o a los bautismos. El derecho civil, luego de la Revolución Francesa, que impuso sus ideas liberales, fue recobrando estos campos referidos al derecho de familia, aunque se reconoce actualmente, que es una institución con características particulares, por el bien protegido.

Una nueva separación de preceptos tuvo lugar con la aparición del derecho comercial, hacia fines de la Edad Media, cuya primera manifestación fueron las Tablas de Amalfi o el rol de Olerón.

El surgimiento del derecho procesal, en la Edad Moderna, produjo una nueva reducción en las materias comprensivas del derecho civil.

Finalmente las luchas obreras del siglo XIX, hicieron nacer el derecho Social, Laboral o del Trabajo, como rama independiente.

El Derecho Civil, como ha quedado conformado actualmente, comprende todo el ámbito del derecho privado, que no esté regulado por ramas más específicas, y puede definirse como aquel conjunto de normas jurídicas que rige las relaciones entre particulares, o con el estado en cuanto actúe en el derecho privado, sin tomar en cuenta su actividad o profesión.

Se integra por las siguientes materias: el derecho de la personalidad, en cuanto a su existencia, capacidad, y desenvolvimiento, tanto de personas físicas como jurídicas, y sus derechos patrimoniales, las relaciones de familia y el derecho hereditario.