La subrogación implica ponerse en el lugar que otro ocupa, ya sea como acreedor o deudor, de una relación obligacional.

Cuando alguien realiza un pago, de la deuda de un tercero, para poder cobrarle al verdadero deudor, el acreedor le cede sus derechos poniéndose el que hizo el pago en el lugar del anterior acreedor, que ha sido por él desinteresado, ya que cobró lo adeudado.

El artículo 767 del Código Civil argentino dice que tiene lugar el pago con subrogación cuando un tercero realiza el pago, adquiriendo los derechos crediticios del acreedor.

La subrogación convencional se rige por las normas de la cesión de derechos, cuando el acreedor le transmite expresamente a quien le pagó, todos sus derechos. También puede haber subrogación convencional, cuando el deudor, subroga en los derechos del acreedor original al prestamista que le prestó el dinero para pagar la deuda dineraria. La subrogación convencional puede limitarse en sus efectos.

La subrogación legal procede cundo alguien es acreedor y le paga a un acreedor preferente, a quien está obligado al pago, con otros o por otros; también en el caso del tercero que paga por el deudor, sin oposición de éste (no es necesario su consentimiento expreso o tácito, incluso puede el deudor ignorarlo); además, cuando alguien adquiere un inmueble hipotecado y cancela la hipoteca; y la situación del heredero que paga con sus bienes, habiendo adquirido la herencia con beneficio de inventario.

Los derechos y acciones del subrogado se limitan a las sumas efectivamente por él desembolsadas.

El artículo 772 en contra de lo dispuesto por el código francés establece que si el subrogado le hubiera efectuado al acreedor un pago parcial, ambos, acreedor originario y subrogado, tienen derecho de cobro sobre los bienes del deudor. Puede suceder que los bienes del deudor no alcancen para abonar al acreedor primitivo y al subrogado; entonces, ambos concurren sobre esos bienes en igualdad de condiciones, cobrando proporcionalmente.

Con respecto a la acción subrogatoria, el artículo 1196 del Código Civil establece que los acreedores, salvo en los derechos y acciones personales de su deudor, pueden ejercer el resto de los derechos y acciones que a éste le correspondan, para poder cobrar sus créditos. El artículo 1397 permite ceder el pacto de mejor comprador que incluso se transmite por herencia, y en caso de concurso, los acreedores del vendedor pueden ejercer ese derecho. El artículo 3339 permite a los acreedores pedir la nulidad de la aceptación de la herencia en nombre de su deudor. El artículo 3451 permite a acreedores y terceros interesados en general, solicitar la partición de la herencia, y el artículo 3483 permite a acreedores y legatarios pedir la colación de la herencia.

En Roma la llamaban “consuetudo delinquendi”, o delincuencia habitual que demostraba que el reo aparecía como incorregible, proviniendo etimológicamente, reincidencia, de “reincidere” que quiere decir “recaer en la conducta delictiva”. Fue admitida también por el Derecho Canónico como agravante de la pena y admitida por el Código Penal francés de 1810. La reincidencia consiste en cometer un nuevo delito luego de una sentencia condenatoria, dentro de un período determinado de tiempo, lo que agravará la pena del delincuente, le impedirá acceder a la libertad condicional, permitiendo la incorporación de la reclusión por tiempo indeterminado.

La pena anterior debe ser real y no condicional. Se diferencia del concurso de delitos en que el delito o delitos anteriores ya han tenido condena efectiva. Carrara, fundamentó el aumento de la pena al reincidente en la insuficiencia de la pena ordinaria para ese delincuente, insuficiencia demostrada por el mismo autor al reiterar la conducta delictiva.

Muchos autores cuestionan a la reincidencia como factor de agravamiento del delito, pues agrava la condena de alguien que es más vulnerable a caer en el delito sumando cuestiones ajenas al hecho actual tipificado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Ramón R. L’EVEQUE” del año 1988 justificó el instituto de la reincidencia por el “desprecio que manifiesta el delincuente por las penalidades impuestas”. En el Caso “Mannini, Andrés Sebastián” del 17 de octubre del 2007 la Corte Suprema, ante el caso de un delincuente declarado reincidente con una condena anterior, en que cumplió solo prisión preventiva, hizo lugar al recurso extraordinario al no haber cumplimiento real de una condena anterior.

En el Código Penal argentino se define la reincidencia como cometer un nuevo delito penado con prisión o reclusión, cuando se hubiere cumplido en forma total o parcial, una pena de privación de libertad que hubiera sido impuesta por un tribunal argentino. En el caso de delito cometido en el extranjero, éste se tendrá en cuenta para que se cometa reincidencia, si ese delito puede dar lugar a extradición, según la legislación argentina.

Se excluyen los siguientes delitos como antecedentes para la reincidencia: los delitos políticos, los del Código de Justicia Militar, los perpetrados por menores de 18 años y los que fueran objeto de amnistía. Tampoco se tomará en cuenta el delito anterior si desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual, que nunca será mayor de 10 años, ni inferior a cinco.

El debate acerca de si se debe seguir contemplando la reincidencia para agravar la condena divide a la doctrina. En Colombia la reincidencia fue abolida en el año 1980, y Uruguay y Brasil atenuaron sus efectos. El incremento de la delincuencia, hace dudar la conveniencia de erradicar este instituto, cuando la sociedad está reclamando penas más duras, aunque también es discutible si más tiempo de privación de libertad no convertirá al delincuente en más peligroso aún, sin embargo devolverlo a la sociedad sin reformarse también es sumamente peligroso.

El Título VI, del libro I (disposiciones Generales) del Código Penal argentino, basándose en el Código Penal de Francia, se ocupa de la tentativa, que significa que un delito tuvo principio de ejecución pero no pudo consumarse, no porque el delincuente se arrepintiera de cometerlo, sino por causas que le fueron ajenas, pues si desiste por propia voluntad la tentativa no es punible. El desistimiento para no ser punible debe provenir del arrepentimiento del actor, y no porque por ejemplo, abandonó el lugar que quería robar pues sonó una alarma.

Salvo en los casos de los artículos 210, 216 y 299 (asociación ilícita, conspiración para el delito de traición, y la fabricación, introducción al país o tenencia de instrumentos destinados a la falsificación) no se considera que hay tentativa en los actos preparatorios del delito. Se necesita principio de ejecución, ya que es un “delito incompleto”.

En caso de que no hubiera consumado el delito porque por ejemplo, apareció en ese momento la policía, la pena que le corresponde será la de un tercio a la mitad del delito consumado. Si la pena correspondiente al delito consumado fuera de reclusión perpetua, le corresponderá por tentativa de ese delito, reclusión de quince a veinte años, y si al delito consumado le correspondiera prisión perpetua, en grado de tentativa, se disminuirá a prisión de diez a quince años.

Si el delincuente hubiere intentado cometer un delito cuya ejecución fuera imposible, por ejemplo, tratar de matar a un muerto, o usar un veneno ineficaz, por supuesto creyendo en el primer caso que la persona estaba viva, y en el segundo que la sustancia empleada era capaz de matar, se le aplicará la mitad de la pena del delito correspondiente consumado, debiendo considerarse las circunstancias del caso, ya que si el delincuente no resultare peligroso, puede reducirse al mínimo legal la condena impuesta, o incluso ser absuelto.

Hay acciones que producen lesiones, pero cuya intención fue cometer un homicidio, por ejemplo, herir a alguien con un arma de fuego, pero en estos casos habría que demostrar la intención de matar, para poder condenarlo como homicidio en grado de tentativa.

En el capítulo II del Título V del Código Penal argentino que trata de los delitos contra la libertad, se contempla en sus artículos 150 a 152, el delito de violación de domicilio.

Se protege lo que los alemanes llaman hausrecht, o derecho a la morada, un especial derecho de libertad a la intimidad, de disponer del lugar en que se vive o habita, determinando quien ingresa y quien no, en ese lugar privado, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional que consagra al domicilio como inviolable.

El concepto de domicilio adoptado penalmente no coincide con el civil. En derecho penal el domicilio es una cuestión de hecho, sin necesitar que sea el asiento principal y habitual donde se reside o se ejercen los negocios.

El artículo 150 del Código Penal argentino describe el tipo penal castigando a quien entrare en morada (lugar donde se vive en forma permanente o transitoria) o casa de negocio ajena, en sus dependencias (sitios destinados a actividades comerciales, científicas o artísticas, con acceso de público, pero no ocupados en forma permanente) o en el recinto habitado por otro (lugares habitados, no destinados específicamente a vivienda, delimitados, por ejemplo, un cuarto de pensión o los camarotes de los barcos) contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.

Además, para configurar el delito se requiere que el ingreso se efectúe sin permiso de quien goza del derecho de vivienda. Así agrega el artículo: “contra la voluntad, ya sea presunta o expresa, de aquel que posee derecho a excluirlo”. La pena es de prisión de seis meses a dos años, pero siempre que no corresponda la aplicación de otra pena más grave, por ejemplo si se ingresa con fines de robo.

Para consumar el hecho delictivo, debe ingresarse al lugar prohibido por completo y no solo con una parte del cuerpo. Si alguien asoma la cabeza por la puerta o si coloca un pie para que ésta no se cierre no está incurriendo en el delito de violación domiciliaria. Se requiere el dolo.

Quien tiene permiso limitado de entrar a un lugar, no puede extender ese permiso a otros sitios. Por ejemplo, un vendedor que es recibido en el comedor con el fin de concretar un negocio, viola el domicilio si se introduce en los dormitorios, sin permiso.

El que ingresa a un negocio de libre acceso al público, comete violación de domicilio si luego ingresa por ejemplo, al depósito de mercaderías donde no se permite el acceso al público. El artículo dice: “el que entrare” pero… ¿Qué ocurre con quien entró con permiso pero luego se resiste a abandonar el lugar? En algunas legislaciones extranjeras, como la alemana o la italiana, esto sería violación de domicilio, pero no en la Argentina, que solo habla de entrar, pero no de permanecer. En este caso se trataría de un delito de coacción, (art. 149 bis) donde se obliga a otra persona a que tolere algo contra su voluntad.

Con respecto a cómo debe expresarse el consentimiento para que alguien ingrese a un domicilio, en el caso de la morada, debe darse un consentimiento expreso, y no presuntivo. En los negocios se presume que las personas estando la puerta abierta pueden ingresar al salón de ventas, pero no a las dependencias privadas del local, que requerirán autorización expresa.

El derecho de exclusión puede ser ejercido por cualquier miembro de la familia, sus dependientes o terceros, que autorizados se encuentren en el lugar.

El artículo 151 trata sobre el allanamiento ilegal, que ocurre cuando funcionarios públicos ingresen a un domicilio sin respetar las formalidades legales o en casos distintos a los que la ley prescribe. Se les aplican las mismas penas que en el artículo anterior, pero se le suma inhabilitación especial por el mismo tiempo que el establecido para la prisión. El sujeto activo es un funcionario público o agente de la autoridad, y es también un delito doloso.

El artículo 152 excluye de la aplicación de los artículos citados los casos de fuerza mayor, o estado de necesidad (aunque no se requiere la inminencia del daño) que se configuran cuando alguien entra al domicilio de otro sin permiso pero por causas justificadas, como para evitar sufrir él mismo, un daño grave (por ejemplo se refugia en una casa pues está siendo perseguido por delincuentes) o los moradores de la vivienda (por ejemplo entra para salvarlos de un incendio) o un tercero (por ejemplo se ingresa para quitar algún objeto suspendido que ponga en peligro la seguridad de los transeúntes) agregando el código que tampoco se aplica si se quiso cumplir con un deber humanitario o prestar auxilio a la aplicación de la justicia, por ejemplo, si se ingresa para detener a un delincuente.

La imputabilidad penal implica que una persona sea pasible de ser sancionada como sujeto activo de los delitos previstos en el Código Penal.

Sobre la imputabilidad, el Código Penal de la República Argentina, dedica el Título V, artículos 34, 35, y 40 a 44. Allí se expresa quienes no son punibles, entre quienes se incluyen los que no pueden comprender la criminalidad de sus acciones, lo que no obsta a que se lo interne en un establecimiento adecuado, si resultaran peligros; el que actuare en legítima defensa o en función de su cargo, por obediencia debida, etcétera. Para atenuar o agravar la responsabilidad se debe tener en consideración varias circunstancias como la edad, las costumbres la educación, los antecedentes criminales, participación, reincidencias, y especialmente si se halla en situación de extrema pobreza. Son motivo de agravación de las penas, la violencia, sobre todo con armas. Se prevé reducción de la condena para el llamado “arrepentido” que aporte datos sobre donde se halla la víctima de un secuestro, o delate a autores o cómplices.

Con respecto a la imputabilidad de los menores, tema sumamente preocupante en nuestros días, por el incremento de delitos cometidos por ellos, el Código establece en su artículo 41 quater incorporado por la ley 25.767 del año 2003, que cuando en el hecho delictivo participen menores de 18 años, los mayores que hayan participado en el hecho, agravarán su condena, como modo de desalentar a los mayores a iniciar a los menores en el delito.

Otro artículo del Código Penal que habla sobre los menores fuera de este título, es el artículo 8 que dispone que mujeres y menores cumplirán sus condenas en establecimientos especiales.

Pero ¿Quiénes son los menores y cómo deben ser castigados? En la Antigua Roma la imputabilidad penal comenzaba a los 10 años, cuando se consideraba que la persona ya podía distinguir el bien del mal. La protección de la infancia no era un tema que ocupara las prioridades del hombre de esa época. Incluso se permitía realizar el abandono noxal del menor en favor de la víctima del delito cuando el pater no quería reparar el daño por él causado. Actualmente, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño dice que niño es todo menor de 18 años, y los niños merecen ser juzgados, y sancionados de manera diferencial. La edad de imputabilidad penal la deja a criterio de los estados parte.

En la Argentina el Régimen Penal de la Minoridad se halla regido por la ley 22.278/80 dictada en la época de la dictadura militar. La Ley 13.634 de la provincia de Buenos Aires establece una serie de normas procesales. La imputabilidad penal es en la actualidad, a los 16 años, cuando el delito cometido tuviera como mínimo la pena de dos años de prisión. Si tienen menos de esa edad, puede aplicárseles una medida de seguridad que depende del Juez, privativa de libertad, pero no en carácter de pena, sino como medida tutelar.

El menor de menos de 16 años no es susceptible de ser castigado con penas, lo que no significa que las facultades del juez sean nulas, sino todo lo contrario. El Juez debe comprobar el hecho ilícito, conocer en forma directa al menor y sus progenitores, indagar su personalidad y sus condiciones de vida, e incluso puede disponer que se interne en “lugar adecuado” por el tiempo “indispensable” (Vemos la enorme discrecionalidad del Juez). Incluso si es peligroso o está abandonado puede disponer de él en forma definitiva, solo reclamándose una previa audiencia con los padres o tutores.

Entre 16 y 18 años, si la pena es de menos de 2 años de prisión se aplica lo mismo que en el caso anterior. Para imponérseles pena cuando hayan cometido un delito grave, deben haber cumplido los 18 años de edad y haber sido declarados, penal y en su caso, civilmente responsables. Además se exige que por lo menos durante un año hayan recibido tratamiento tutelar.

Cumplidos esos requisitos puede imponérsele al menor, una pena que puede reducirse de acuerdo con la forma de tentativa, o absolverlo. Hasta la mayoría de edad la condena se cumplirá en institutos especiales. Cumplidos los 18 años, en Argentina aún se es menor de edad, pero penalmente es totalmente responsable, salvo que hasta que cumpla los 21 años, será detenido en Institutos para Menores.

Como vemos, la Ley 22.278 en su artículo 4, deja al juzgador una gran atribución interpretativa, al poder reducir la pena a lo dispuesto para el delito en grado de tentativa si así lo cree conveniente, basado en los antecedentes del niño, del resultado del tratamiento tutelar al que fue sometido (que no está bien definido en qué consiste) y agrega el texto de la ley “de la impresión directa del juez”. De ahí la observación frecuente de la ciudadanía, que desconsoladamente observa a menores que delinquen entrando por una puerta y saliendo por la otra, mientras que otros, mucho menos peligrosos son privados de su libertad. La ley citada fue declarada inconstitucional por la Cámara Nacional de Casación y los menores privados de libertad por esta ley (todos menores en situación de pobreza) con carácter de protección y no imputados por la comisión de delitos, debían recuperar su libertad. La Corte Suprema dejó en suspenso la medida.

El gobernador Scioli se muestra partidario de reducir la edad de imputabilidad de los menores, como lo han hecho Uruguay, México, Ecuador, Brasil y Paraguay. En Costa Rica la responsabilidad penal se adquiere a la edad de 12 años. En Chile por delitos graves los menores a partir de los 14 años, pueden ser encarcelados hasta por 10 años si cometieron graves delitos.