La prescripción puede definirse, tal como lo hace el código Civil argentino en su artículo 3947 como un medio de adquirir un derecho o liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo. Tanto los derechos reales como los derechos personales se adquieren y pierden por prescripción. La prescripción adquisitiva es un derecho que le permite al poseedor de un inmueble consolidar una situación de hecho, que es la posesión continua durante el tiempo fijado por la ley, adquiriendo la propiedad de ese inmueble.

La prescripción liberatoria se utiliza para repeler una acción por vía de excepción, por el solo hecho de que el actor no ha usado esa acción durante cierto lapso de tiempo, o de ejercer el derecho que a ella se refiere.

En el Derecho Romano las acciones fueron perpetuas por lo menos en la época clásica, salvo algunas, que debían intentarse dentro de los cinco años como la “querela inofficiosi testamenti” y la relativa al status de un muerto. Las que eran temporarias eran las concedidas por el pretor, que salvo excepciones, debían ser usadas dentro del año útil de concedidas. Una Constitución del emperador Teodosio II del año 424 d.C. dispuso la prescripción de todas las acciones a los treinta años, salvo excepciones. Por lo tanto, ya los romanos conocieron la prescripción liberatoria que empezaba a correr desde que el acreedor podía hacer uso de su acción, y no lo hacía. Operada la prescripción, la mayoría de los romanistas decían que la obligación subsistía como obligación natural y otros, la minoría, que la obligación se extinguía totalmente.

Con respecto a la adquisición del dominio por el transcurso del tiempo, lo consideraron un modo del derecho civil, para ciudadanos romanos, llamado usucapio, por el cual se requería que transcurriera un año en las cosas muebles y dos en las inmuebles, mediando justo título y buena fe. Por ejemplo cuando se adquiría el dominio de un bien sin hacer las formalidades necesarias. Justiniano extendió esos plazos a tres años para las cosas muebles y diez o veinte años para los inmuebles, según sea entre presentes o ausentes.

Del Derecho Romano pasó este instituto a los Códigos modernos como acabamos de señalar, para evitar la inseguridad jurídica de no saber hasta cuando debemos esperar para el reclamo de algún derecho contra nosotros, o para convalidar una situación de hecho, ante la inacción del titular.

Los que pueden prescribir son todos los que pueden adquirir, y se pueden prescribir todas las cosas que pueden adquirirse. Los derechos hereditarios comienzan a prescribir luego de la apertura de la sucesión a la que están subordinados. Las acciones personales comienzan a prescribir desde la fecha del título de la obligación.

La prescripción por vía de excepción para repeler una acción, debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación que se haga en el expediente. El artículo 3964, del C.C. argentino, siguiendo el modelo romano y el del código francés, no acepta la declaración de prescripción que haga uñ juez de oficio. Esta solución es criticada por Troplong. Vélez, en la nota al artículo defiende esa solución pues el juez, supliría hechos que debieran demostrarse, si dictara de oficio la prescripción, ya que el transcurso del tiempo por sí solo no la configura, debe haber inacción del acreedor, y además, tal vez el deudor moralmente quiera pagar una deuda que reconoce como contraída por él, a pesar del tiempo transcurrido, y quiera abonarla.

Se puede remitir la prescripción ya ganada, pero no se puede renunciar al derecho de prescribir para el futuro.

Para que corra la prescripción contra los incapaces, éstos deben contar con representantes legales. No corre entre marido y mujer, aún en caso de divorcio, ni contra el heredero que aceptó la herencia con beneficio de inventario, con respecto a sus créditos contra la sucesión, pues sería demandante y demandado al mismo tiempo. La prescripción corre, contra, y a favor de una sucesión vacante, aún cuando no tenga curador, y de los bienes de los fallidos.

La prescripción puede suspenderse cuando no se ha accionado por imposibilidad de hecho, o cuando ha habido maniobras dolosas del deudor que impidan al acreedor accionar. No se cuenta el tiempo transcurrido en esos lapsos, siempre que se hubiese accionado en los tres meses siguientes al cese de las imposibilidades. La acción penal deducida, suspende la prescripción de la acción civil. También se suspende la prescripción por la constitución en mora del deudor, por una sola vez, por el término de un año.

La prescripción se interrumpe, cuando durante el período de un año el poseedor es desposeído de su posesión, ya sea por el antiguo propietario o por un tercero, aún cuando la nueva posesión sea ilegítima o violenta. La prescripción también se interrumpe por la demanda contra el deudor o poseedor, aún cuando tenga defectos de forma o sea interpuesta ante Juez incompetente, o por el reconocimiento que hace el deudor o poseedor, de los derechos de aquel contra quien corría la prescripción. Estos casos de suspensión o interrupción de la prescripción suceden por que el acreedor en estos casos no manifiesta inacción sino imposibilidad de hecho o ha realizado actos de cobro. La prescripción supone que el acreedor o el propietario no hagan nada en favor de sus derechos, tomando la ley esa falta de actividad como que no le importa recuperar sus posesiones o derechos.

La prescripción para adquirir un inmueble en el derecho argentino es de diez años habiendo justo título y buena fe (no debe ser una posesión precaria, clandestina o violenta). La buena fe requerida es la creencia fundada del poseedor de ser el propietario de la cosa. Puede fundarse en un error de hecho, pero no de derecho. Un título nulo por defecto de forma no puede servir para consolidar una prescripción. Si no hay justo título ni buena fe, el plazo se eleva a veinte años.

Con respecto a las acciones, son imprescriptibles: la acción de reivindicación de cosas fuera del comercio, la acción del hijo para reclamar su estado, la acción de división del condominio, la acción negatoria de una servidumbre, que no se haya adquirido por prescripción, la acción de separación de patrimonios, mientras el acervo esté en poder del heredero, y la acción de paso del propietario que no tiene acceso a la vía pública.

Como regla general las acciones personales se prescriben a los diez años, lo mismo que la acción de nulidad. La de partición de herencia a los veinte años, contra el coheredero que la ha poseído. El mismo plazo rige para la acción prendaria, del deudor que pagó, contra el propietario que retiene la cosa dada en garantía.

la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, vigente desde el 11 de noviembre de 1970, impide la prescripción de ese tipo de crímenes, que lesionan al conjunto de la humanidad.

Etimológicamente proviene de los vocablos latinos cum y pensatio, que significa “pesar con otro”, pues se ponían en la balanza los créditos y deudas que tenían dos personas en forma recíproca.

Es un medio de extinción de las obligaciones, que supone que acreedor y deudor, lo sean en forma recíproca, por lo que implica extinguir esos créditos y deudas hasta la suma menor. De tal modo que si una persona le debe a otra, pesos cien, y ésta a su vez, le debe a la primera, pesos cien, ambas deudas y créditos se compensan y nadie le debe nada a nadie. Si en cambio, alguien debe a otro pesos cien y su acreedor a su vez, le debe pesos ochenta, la deuda subsistirá del primero con respecto al segundo por pesos veinte.

En el Derecho Romano, Modestino definió la compensación como la contribución de una deuda y de un crédito entre sí.

Puede haber compensación por acuerdo de partes (compensación convencional) o por decisión del juez a pedido de parte (compensación judicial) o por imperio de la ley. Esta última forma no fue conocida por los romanos, quienes la fueron admitiendo progresivamente, con el advenimiento del proceso extraordinario (en el Bajo Imperio) adquiriendo con Justiniano carácter general.

El Código Civil argentino se ocupa de la compensación en el Título XVIII, de la Sección I, del Libro II, en los artículos 818 a 831. El artículo 818, explica lo que se entiende por compensación, diciendo que tiene lugar cuando dos personas son acreedores y deudores recíprocos, por derecho propio, sin importar las causas de las deudas. Operada la compensación las dos deudas se extinguen, como si se hubiera producido su pago, hasta donde alcance la menor, y con respecto al tiempo, desde que ambas comenzaron a coexistir.

Si bien un sector de romanistas acepta que una obligación natural podía ser compensada con una civil, esto no es permitido por la legislación argentina, que exige que ambas deudas puedan ser civilmente exigibles. Además se requieren que sean líquidas, exigibles, de plazo vencido, que puedan ser objeto de pago y con condición vencida, si la tuvieran.

Evidentemente no cualquier crédito y deuda pueden compensarse. Sino que deben consistir en sumas de dinero, o cosas fungibles. Si fueran cosas no fungibles solo determinadas por su especie, puede hacerse, siempre que la elección corresponda a los dos deudores.

Hay deudas no compensables, por ejemplo entre particulares y el estado, en los casos en que los particulares fueran deudores por remates de bienes estatales, o rentas del fisco, o por derechos de aduana o por contribuciones, o si las deudas y créditos recíprocos no fuesen del mismo departamento o ministerio, o cuando los créditos de los particulares estuvieran dentro de la consolidación legal de créditos contra el estado. La ley tributaria 11683, introdujo algunos casos de excepción. Por ejemplo, artículo 28: La AFIP podrá compensar de oficio los saldos acreedores del contribuyente, con las deudas por impuestos declarados por aquél o determinados por la AFIP y correspondientes a períodos no prescriptos, empezando por los más viejos y, aunque provengan de distintos gravámenes. Igual facultad le compete para compensar multas firmes con impuestos y accesorios, y viceversa.

Otros casos en que no procede la compensación: Cuando no se puede restituir la cosa al propietario o poseedor despojado, los daños e intereses por ese motivo, no pueden compensarse, ni tampoco la obligación de devolver un depósito irregular, ni las de ejecutar un hecho, ni las deudas por alimentos.

La ley 11867, en su artículo 1, establece como elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a las instalaciones, mercaderías, nombre y enseña comercial, al conjunto de sus clientes, el derecho al local, las marca de fábrica, las patentes de invención, las distinciones honoríficas, los dibujos y modelos industriales, y todos los demás derechos que se deriven de la propiedad comercial e industrial o artística. No figura el fondo de comercio como tal en el haber de la empresa en sus registros contables, en todo aquello que se fue forjando espontáneamente, como el prestigio empresarial, pero sí en lo que se ha comprado como las mercaderías.

Es entonces, fondo de comercio, todo lo que sirve a la explotación comercial comprendiendo bienes tangibles e intangibles que valorizan a la empresa, conformando una universalidad jurídica, susceptible de transmisión como conjunto económico, y no como transferencia individual de cada parte, mercaderías, mobiliario, etcétera. Este conjunto posee personalidad jurídica propia distinta de su titular, que es capaz de endeudarse como tal, y por lo tanto, debe protegerse a los acreedores del fondo de comercio, que podrían verse burlados en sus derechos si se hace una transmisión del fondo de comercio a otra persona. La transferencia de un fondo de comercio, ya se haga a título oneroso o gratuito, por venta privada o pública, o en pública subasta, requiere que se haga publicidad previa de este hecho, en salvaguarda de derechos de terceros, por cinco días en el boletín Oficial y otro diario local, con los datos del negocio, del comprador y del vendedor y si correspondiere, el del rematador y escribano.

Si se transfiere un fondo de comercio, el enajenante debe suministrar al adquirente la nómina de sus acreedores y el detalle de créditos adeudados.

Recién luego de diez días de terminada la publicidad puede concretarse la transferencia del fondo de comercio, que es el tiempo que poseen los acreedores para manifestar su oposición.
La venta de un fondo de comercio debe hacerse por escrito y para protección de terceros, inscribirse dentro de los diez días. El precio de venta del fondo de comercio no puede ser inferior al monto de las deudas declaradas y de las que corresponda a los acreedores que ejercieron su derecho de oposición.

Las ventas que hubieran sido efectuadas por el vendedor al comprador a cuenta, o como seña, si perjudican a los acreedores, se reputan simuladas, sin admitir prueba en contrario.

Los concursados, pueden, previa autorización judicial, vender o locar fondos de comercio, permiso que se otorgará, de resultar conveniente para la empresa y que no defraude a los acreedores anteriores al concurso. Los fondos se depositarán a la orden del juez del concurso.

Los fondos de comercio pueden aportarse a una sociedad previo inventario y valuación.

El bien de familia es aquel inmueble, donde resida una familia, que es objeto de la protección legal, por esa particular afectación, impidiendo su ejecución por deudas posteriores a su inscripción en tal carácter, o sea como bien de familia, salvo casos de excepción (impuestos y cargas al inmuebles y gastos de su construcción). Es lógico que la inembargabilidad y su imposibilidad de ejecución no puedan serlo por deudas anteriores a su inscripción, pues los acreedores quedarían desprotegidos, si luego de contraer su deuda el deudor pudiera afectar el bien, que forma parte de su patrimonio, y como tal, la garantía de sus acreedores, frustrándolos en su cobro. Es diferente con las deudas posteriores, ya que la inscripción en el Registro hace pública esa situación, y es el acreedor el que se arriesga a darle un crédito en esas condiciones.

En la Constitución de la Nación argentina está reconocido como derecho en el artículo 14 bis, incorporado con la reforma de 1957, que añadió normas relativas al constitucionalismo social, dejando de lado el fuerte individualismo, que rigió la Constitución originaria de 1853, inspirada en las ideas liberales de la Revolución Francesa. El texto citado dice que corresponde al estado “…la defensa del bien de familia…”

La ley 14.394, de 1954, o sea anterior a su consagración constitucional, sobre régimen de bien de familia, y menores, modificada por las leyes 17.711, 22.278, 23.264 y 23.515 legisla al respecto. El artículo 34 de dicha ley dice que el bien de familia podrá ser constituido por cualquier persona, mientras el inmueble no supere cierto valor máximo establecido reglamentariamente, sea urbano o rural, y se utilice para vivienda familiar o explotación económica familiar. Estas circunstancias deberán ser probadas por el constituyente al momento de solicitar la inscripción. La solicitud también podrá provenir de testamento. El tope del valor del inmueble no está establecido, así que puede inscribirse cualquier propiedad donde resida un grupo familiar, cualquiera sea el monto. En otros países como Paraguay, sí existe un monto máximo, que es en ese país de diez mil jornales mínimos legales (ley 2170).

Se entiende por familia a todo el grupo conviviente, que tenga la calidad de cónyuge, ascendiente, descendiente o colaterales hasta el tercer grado (tíos y sobrinos) de quien constituya el bien de familia. Los efectos se producen a partir de que se inscriba en el Registro de la Propiedad. Si un propietario tuviere muchos bienes raíces solo uno podrá ser anotado en este carácter. La inscripción es gratuita y se debe presentar en general, escritura del inmueble, partida de matrimonio, partida de nacimiento de los hijos o libreta de familia, Documento Nacional de Identidad, y completar un formulario.

Consecuencias: A partir de su inscripción como bien de familia, el inmueble no puede ser vendido, ni ser objeto de legados ni mejoras testamentarias. Para gravarlo se necesita la conformidad del otro cónyuge, salvo por causa grave o utilidad evidente familiar.

La consecuencia más importante de inscribir un bien en estas condiciones es que no se podrá embargar ni ejecutar salvo por deudas impositivas o por gastos de construcción de ese inmueble, siempre que las deudas fueran posteriores a su inscripción como bien de familia. Lo que puede embargarse es el 50 % de los frutos, mientras no sean indispensables para la subsistencia familiar. Esta gran ventaja que supone la protección tiene un inconveniente. Seguramente no podrá garantizar deudas propias ni de terceros, ya que al no poder embargarse ni ejecutarse los acreedores la rechazarán.

Está libre del impuesto a la transmisión gratuita de bienes por el hecho de la sucesión si los que reciben el bien, son los parientes convivientes, mientras se mantenga la afectación como bien de familia los siguientes cinco años.

Por pedido del constituyente, y de su cónyuge podrá desafectarse el bien de familia, o de la mayoría de los herederos si se hubiera establecido por disposición testamentaria, o de la mayoría de los condóminos, que deben ser parientes entre sí, o cuando ya no existieran los requisitos exigidos (a pedido de parte o de oficio) y en caso de expropiación o venta judicial, cuando esta resulte procedente.

Novar significa cambiar, y es un medio de extinción de los derechos personales u obligaciones, pues cambiamos una obligación por otra. La que se extingue es la primera, y nace una nueva con características propias, pero que tiene como base a la anterior, pues de lo contrario subsistirían las dos, la antigua y la nueva obligación.

En Roma se admitía cambiar los sujetos de la obligación, deudor o acreedor, o agregarle una condición, un plazo o un modo, o cambiar su naturaleza, como por ejemplo una natural por una civil, o una de derecho estricto por una de buena fe, pero manteniendo el objeto de la prestación idéntico. Justiniano exigió como requisito para que se produzca la novación el animus novandi o intención de novar, y a partir de entonces, se permitió el cambio del objeto o novación objetiva.

Ejemplo: Primera obligación nacida de un contrato: Ticio le debe a Cayo mil ases. Segunda obligación nacida de un nuevo contrato. Cayo le ha cedido sus derechos creditorios a Pomponio. La nueva obligación nace de un nuevo contrato que extingue el existente entre Ticio y Cayo. Ahora el acreedor va a ser Pomponio: Ticio le debe a Pomponio mil ases. (Novación subjetiva)

El Código Civil argentino se ocupa de la novación en los artículos 801 a 817, definiéndola como “la transformación de una obligación en otra”.

Por supuesto la obligación que le sirve de base a la nueva, debe ser válida y estar aún vigente, para que exista novación, aunque puede suceder que la primitiva sea una obligación natural que puede convertirse en civil, o anulable, susceptible de confirmación, y que por este nuevo contrato sea confirmada. Si los sujetos o uno de ellos eran incapaces en la primera obligación no puede haber novación. La primera será nula por falta de capacidad de las partes, y la segunda una obligación distinta e independiente de la primera.

Si la novación se produce, la obligación anterior se extingue con todos sus accesorios, salvo que el acreedor se reserve el derecho de transferir a la nueva obligación los privilegios y garantías que gozara la primera, salvo que los bienes hipotecados o prendados pertenecieran a un tercero que no fue parte en la novación.

En cuanto a la capacidad requerida para realizar una novación es la que se requiere para pagar y contratar.

Los representantes del acreedor necesitan poderes especiales para poder novar.

Con respecto a la colocación de una condición en la segunda obligación para hacer nacer una obligación distinta, se requiere para que la novación se produzca que la condición no falte, de lo contrario, o si la obligación condicional se convierte en pura, quedará subsistente la primera.

En los casos de acreedores o deudores solidarios, si uno solo de ellos realiza novación afecta a los restantes, y la obligación primitiva queda extinguida para todos.

La intención de novar ya exigida por Justiniano es tomada también por la legislación argentina que expresa en el artículo 812 del Código Civil, que “la novación no se presume, debe estar claramente expresada, o ser la segunda obligación incompatible con la primera.

No se considerará novación las modificaciones no esenciales, por ejemplo con respecto al lugar o modo del cumplimiento de la obligación.

Para que exista novación subjetiva, o sea, cambio de deudor o de acreedor, se requiere la conformidad del acreedor y del deudor respectivamente, de lo contrario habrá cesión de derechos creditorios (en caso del acreedor).

El Código Civil de México trata el tema en el Capítulo IV, del Título Quinto (Extinción de las obligaciones) en los artículos 2213 a 2223. La considera un contrato aplicándose todas las normas referidas a los mismos, definiéndola como la sustitución sustancial de una obligación vieja por una nueva. Exige también la manifestación expresa de la intención de novar. El artículo 2222 establece que si solo uno de los deudores solidarios realizó novación, los privilegios y garantías de la obligación primitiva, solo quedan reservados con respecto a los bienes del deudor que realizó el contrato de novación. La obligación primitiva se extingue para todos.