Derecho natural y derecho positivo

Como dijimos cuando hablamos de los tipos de normas, las normas jurídicas, o sea, aquellas reglas escritas, dictadas por el estado a través de sus órganos legislativos, deberían tener en cuenta as normas éticas, o sea, aquellos valores, que la conciencia universal, considera como deseables.

El derecho positivo (escrito) proclama el cumplimiento de las normas jurídicas, sin tener en cuenta su contenido, para lograr, sobre todo, la seguridad colectiva. Si pudiera cuestionarse la validez de las leyes, opinan, alegando normas éticas, que pueden diferir de un grupo de personas a otro, aún dentro de la misma comunidad, la finalidad misma del ordenamiento jurídico, de lograr la paz social, podría desvirtuarse. Los que sostienen esta posición, llamados positivistas, consideran que las leyes no son en sí mismas, buenas o malas, justas o injustas, sino válidas o inválidas, según sean dictadas por autoridad competente, de acuerdo a los procedimientos legalmente establecidos, o no, respectivamente.

Los positivistas no niegan la existencia de los derechos humanos, pero como creaciones del legislador, y no como reconocimiento de facultades naturales, que posee el individuo desde su nacimiento. Niegan sí, por lo tanto, el derecho natural.

El filósofo griego Trasímaco, afirmaba, hablando del concepto de justicia, que justo es lo que impone el más fuerte. O sea, que es la autoridad la que determina, lo que a cada uno le corresponde. Vemos que aludía al fin superior de la justicia, pero ésta no procedía de una escala de valores universales, sino de la propia conciencia de la autoridad.

Hans Kelsen (1881-1973), es uno de los representantes más importantes de este pensamiento, expuesto en su Teoría Pura del Derecho. Toda norma para este autor emana de otra norma que la fundamenta, siendo la primera un presupuesto, la norma hipotética fundamental, que luego ubicó en el derecho Internacional.

Por el contrario, los defensores del derecho natural, no niegan el derecho positivo, en sí mismo evidente. El derecho escrito es palpable (está escrito), pero afirman que por sobre éste está el Derecho Natural, que los romanos definieron como aquel que pertenece tanto a los hombres como a los animales. Es el Derecho que existe antes que el legislador y el jurista, el que ellos tienen que descubrir, al redactar, o aplicar la norma. Si la norma elaborada es contraria a la verdad y a la justicia, debe resistirse a la aplicación de la ley, de lo contrario, estaríamos a merced de la arbitrariedad de los legisladores. Los partidarios del derecho natural, pueden ser religiosos, sosteniendo que estas normas provienen de Dios, o laicos, que las hacen proceder de la propia naturaleza humana.

Cuando en la antigüedad se aceptaba la esclavitud, los romanos reconocieron que era contraria al derecho natural, concepto que aprendieron de los griegos, pero la reconocieron por el derecho de gentes, que es el común a los distintos pueblos. Observamos, por lo tanto, que, como siempre, la supremacía de las normas está dada por la conveniencia. La institución de la esclavitud era muy provechosa a los intereses de sus amos, pues proporcionaba mano de obra barata, y entonces, el derecho de gentes, primaba sobre el derecho natural. El Digesto de Justiniano nos da la siguiente definición de derecho natural, que corresponde al jurista Ulpiano: “es el que la naturaleza enseñó a todos los animales”. Otro concepto incluido en la misma obra, pertenece al jurista Paulo, que dice que es el “que siempre es bueno y equitativo”.

Sin embargo, este concepto desarrollado por Cicerón, que decía que el derecho natural debe ajustarse a la recta razón, pareciera en ciertos casos, relacionarse más que a lo justo a lo instintivo. Así pone como ejemplos, que si bien el derecho civil condena a un hombre que engaña a otro vendiéndole una baratija, haciéndola pasar por una joya, para el derecho natural sería algo justo que el astuto se aprovechara del crédulo.

Como vemos, aún entre los defensores del derecho natural, no había demasiado acuerdo, ya que la solución de Cicerón no parecería concordar con la definición de Paulo.

No podemos dejar de reconocer que si bien en algunos casos las normas del derecho natural son fáciles de descubrir, como cuando están en juego valores fundamentales, como el de la vida, la libertad, o la seguridad de las personas, en otros, pueden existir choques de valores, incluso entre los antes mencionados.

Piénsese por ejemplo, en el caso del aborto. Una ley que prohíba el aborto, penalizando a la mujer que se lo practica, puede ser considerada contraria al derecho natural, si se piensa que penalizar el aborto, sería impedir que la mujer concurra a centros asistenciales adecuados, y ponga en riesgo su propia vida. Otros podrán decir, que impedir el aborto, y obligar a la madre a criar un niño que no desea, podrá exponer a éste a riesgos tan grandes, carencias y padecimientos, que será como matarlo de a poco. Una ley que liberalice el aborto también podrá ser cuestionada como contraria al derecho natural, pues no tendría en cuenta el derecho a la vida de un ser indefenso: la persona por nacer.

Creemos en definitiva que si el fin perseguido por el Derecho es la búsqueda de un orden social justo, no podemos desconocer que debe ceñirse al derecho natural: El problema es ponernos de acuerdo sobre el contenido de este derecho, escrito sobre el alma humana, que en muchas de éstas está muy borroneado.

Los revolucionarios franceses de 1789, cuyos pensadores ilustrados e iluministas reflotaron la teoría del derecho natural, para justificar el derecho de los pueblos a ejercer el poder, declararon cono derechos naturales, sagrados e irrenunciables, el derecho a la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. No se tuvieron en cuenta a las mujeres, ni tampoco los derechos de los trabajadores asalariados oprimidos.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, y conocidas las aberraciones cometidas por el régimen nazi, se dictó la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) para que ningún gobierno pueda arrogarse la posibilidad de desconocer los más sagrados derechos de la humanidad.

Las sentencias dictadas en los juicios de Nuremberg, se basaron el derecho natural, que permitió aplicar las leyes penales en forma retroactiva (o sea, en el pasado). Quienes cometieron los aberrantes crímenes de la Segunda Guerra Mundial, lo hicieron de acuerdo al derecho positivo, cumpliendo órdenes superiores, pero que según el derecho natural, debían ser evaluadas por quien debía cumplirlas.

Las dictaduras militares que enlutaron a América Latina en la década de 1970, impusieron un estricto positivismo, mostrándonos el peligro de un sistema que deja en manos de quien ejerce el poder, la decisión sobre el respeto de los derechos del hombre. Se dejó de lado, en estos casos, para condenar posteriormente a los dictadores, el principio de la prescripción, que impide la condena de un delito luego de cierto lapso de tiempo, pues se consideró a los derechos naturales como imprescriptibles.

La diferencia fundamental entre estas dos concepciones podría resumirse así: Para los positivistas el legislador crea los derechos, para los iusnaturalistas, simplemente los reconoce. Por lo tanto si los omite, está obligado a incorporarlos.