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La Costumbre

Publicado por Hilda

Es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia de obligatoriedad.

Estas normas se transmiten oralmente, a través de las generaciones, y constituyó una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se denominaban “mores maiorum” o costumbres de los antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los sacerdotes, y a ellos solo podía acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de estas normas eran reservadas a una elite.

De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbre deben coexistir dos elementos: Uno objetivo, dado por la repetición de conductas por un tiempo prolongado por parte de la mayoría de una comunidad, sin interrupciones. El otro elemento es subjetivo y consiste en creer que es jurídicamente relevante cumplir con lo establecido por la costumbre.

En esto se distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos consideran como sinónimos, pero los últimos, como saludar a los vecinos, implican una regla de cortesía, que no se considera de cumplimiento necesario a los fines jurídicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni sirve de prueba ante la justicia.

En los países anglosajones, con vigencia del Common Law, el derecho consuetudinario posee gran relevancia jurídica.

Según los autores de la Escuela Histórica Alemana (Savigny y Hugo) la costumbre surge de modo espontáneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, conciente y mediato, sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad.

Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en la resolución de una cuestión, varios autores, entre ellos Savigny sostuvieron que la costumbre forma parte de las fuentes el derecho, y por lo tanto no requiere ser probada, pero el Juez en caso de duda, puede exigir su prueba, y la parte que la alega, voluntariamente puede proba su existencia.

Existen tres clases de costumbres:

1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurídica que le concede la facultad de reglar un caso concreto. El artículo 17 del Código Civil Argentino se refiere a este caso cuando expresa que los usos y costumbres no pueden crear derechos, excepto cuando las normas jurídicas se refieran a ellos, o en casos no contemplados por las leyes. Ejemplos de normas que remiten a la costumbres en el Código civil: el artículo 950 (las leyes y usos del lugar rigen la forma de los actos jurídicos) el artículo 1424 (con respecto al plazo para el pago de la cosa comprada, se refiere a los usos del país). Otros ejemplos figuran en el mismo ordenamiento legal, en los artículos 1427, 1504, 1556, 1627, 1632, 2268, 2631 y 3020.

2. Praeter legem, este caso sería la costumbre como verdadera fuente creadora de normas, a falta de precepto legal. Ya vimos que el artículo 17 del Código Civil Argentino, luego de la reforma de la ley 17.711, le otorga esta posibilidad. Antes de la reforma y mientras existía la duda sobre la costumbre como creadora de derechos, ya la jurisprudencia la había tomado en consideración en supuestos de lagunas legislativas (supuestos no contemplados por la ley) por ejemplo en el nombre de las personas, especialmente el de la mujer casada, o en las cuestiones referidas al servicio doméstico, donde se aceptó como costumbre que los pagos en este sector se realicen sin recibos.

3. Contra legem, o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de enorme discusión, basada en la jerarquía de las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar una ley. La escuela histórica consideró a ambas normas en un plano de igualdad, y por lo tanto era posible que la costumbre dejara de lado una ley anterior. La jurisprudencia argentina solo ha aceptado este tipo de costumbres en asuntos referidos a remate. En doctrina, a pesar de que el artículo 17 del Código Civil es claro al respecto, al no aceptar las costumbres contrarias a las leyes, se pronuncian a favor de su vigencia varios autores, como Borda, Arauz Castex o Spota, pues sostienen que las leyes muchas veces llegan tarde, cuando a la costumbre las ha derogado en la práctica.

En materia comercial la costumbre es mucho más aceptada que en lo civil, cobrando gran influencia en la interpretación de los actos de comercio.

Hasta el siglo XX, el Derecho Internacional reconocía a la costumbre como la fuente jurídica más importante, siendo a partir de esa época reemplazada por los tratados internacionales escritos, quedando relegada a un segundo plano.

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6 comentarios para “La Costumbre”


  • Cordial saludo;

    Soy estudiante de Derecho en la Universidad de San Buenavnetura (Cali/Colombia) me gustaria saber ¿que usos tiene la costumbres en las diferentes areas del Derecho? y tambien ¿que usos sociales tiene la costumbre?.

    De antemano te agradesco

  • Hola soy estudiante de la Universidad Nacional de Córdoba, estudio Martillero y Corredor Público. En la facu estudiamos de manera general al Derecho y sus ramas, particularmente me encuentro muy interesada por el D. Consuetudinario. Creo en la costumbre como fuente formal del Derecho, considero necesario codificarlo, por lo que sin ella, no se lo reconoce como fuente formal o hay quienes sí, aunque todavía en la mayoría de Tribunales, cualesquiera en su escala jerárquica, sólo recurren a él como fuente material. Me gustaría devatir sobre el tema, quisiera aprender mas, y por sobre todo le agradezco a quien me pueda explicar porque aún no se lo ha codificado.
    Saludos
    B.F.

  • Belén, cuando se codifica la costumbre, deja de ser tal, pues justamente una característica del derecho consuetudinario es su transmisión oral, y muchas normas jurídicas se originaron en ella, pero al plasmarse por escrito pasaron a ser derecho positivo.

  • Hilda!! Gracias por tu respuesta!! Entiendo tu explicación. Pero la costumbre dejaría de ser tal aún codoficada, porque es su origen. o me equivoco? A lo que yo aludo con mi primera pregunta, que seguramente me he expresado mal, es porque no es fuente formal?, si la costumbre crea derechos, porque no hay código de derecho consuetudinario como en algunas otras ramas del derecho? Si la costmbre al plasmarse por escrito es parte del derecho positivo, (generadora de leyes y derechos), porque no es fuente formal?
    Saludos
    Belén