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Las fuentes del Derecho

Publicado por Hilda

Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el Derecho surge o nace. Éstas, son las denominadas fuentes formales, de cuyo estudio nos ocuparemos. Las fuentes materiales (de cuyo tratamiento prescindiremos) son aquellas condiciones naturales y/o culturales, propias de cada estado, que determinan el contenido de las normas.

Fuentes del Derecho

Las fuentes del derecho positivo español, son: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. En el derecho argentino, son: la ley, la doctrina, la jurisprudencia, y los usos y costumbres. En México son fuentes directas, la ley y la jurisprudencia.

Cabe distinguir entre las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que el intérprete debe atenerse para decidir las cuestiones planteadas. La única con fuerza suficiente durante el siglo pasado para resolver los conflictos, por influencia de la escuela francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas podía recurrirse a las demás. Actualmente, sin dejar de reconocer el predominio de la ley, se aceptan como fuentes formales además de la ley, la costumbre y la norma que surge de un tribunal de casación. Las fuentes materiales, que se aplican solo cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la equidad y el derecho comparado.

La Ley

En los sistemas jurídicos continentales, es la fuente más importante. En los países que integran el common law, la fuente primordial es la jurisprudencia.

El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo. Así serían leyes las Constituciones, las ordenanzas municipales, los decretos del Poder Ejecutivo, los edictos policiales, etc.

En un sentido restringido ley es la norma emanada del Poder Legislativo, exclusivamente.

Las leyes dictadas en ambos casos son fuentes de Derecho, y sus características son: la generalidad de su alcance, no para individuos determinados sino para todos o para grupos con determinadas características comunes (conductores, estudiantes, comerciantes, etc.), y la obligatoriedad de su observancia para todos los habitantes, que no pueden alegar su desconocimiento. Son, además, permanentes, pues existen hasta que sean derogadas por una ley posterior.

Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su interpretación, o no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos tiempos, debe recurrirse a otros medios de llegar a la solución de la cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de normas:

La Doctrina

Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la ley aplicada en el caso. En México es considerada una fuente delegada.

La Jurisprudencia

En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo justo, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad.

Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla. En Argentina un solo caso puede sentar precedente, en México, se requieren cinco resoluciones coincidentes.

Los usos y costumbres

La práctica repetida de ciertas conductas con conciencia de que son obligatorias, en ciertas materias, es tenida como fuente válida del derecho, de creación espontánea, y no ex profeso como ocurre con la ley. Por ejemplo, la cláusula FOB, utilizada en la compra venta internacional de mercaderías que se transportan por buques, y que exime de responsabilidad al vendedor por los riesgos de la mercadería una vez embarcada, surge no de la ley escrita sino de los usos y costumbres. Éstos muchas veces se convierten en ley, o modifican las leyes existentes. Por ejemplo, en Argentina, el cheque de pago diferido, surgió de la práctica, que finalmente modificó la ley que autorizaba el uso de cheques, con pago al día de la emisión.

En el Derecho Argentino, la costumbre solo es creadora de normas, cuando las leyes así lo disponen (art. 17 Código Civil)

Principios Generales del Derecho

Citados como fuente en el derecho español, en el argentino, se los utiliza para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda extraerse de la letra, ni del espíritu de la norma, ni de su analogía con otras leyes. Consisten en aquellos presupuestos del orden jurídico, que inspiran su existencia, tales como la equidad, la buena fe, la solidaridad, o la prohibición del abuso del derecho. En México se toma una solución similar (art.14 de la constitución).

Son fuentes del derecho internacional: los tratados, que imponen los derechos y deberes de los estados firmantes, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, y la doctrina.

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20 comentarios para “Las fuentes del Derecho”


  • Soy peruana estudiante de derecho y me alegra mucho q en otros paises gente como ustedes incentiven a la sociedad; sin embargo aqui en peru este presidente no beneficia a la poblacion ni siquiera en lo minimo por crecer como seres humanos que somos… gracias a ustedes estoy realizando un proyecto de investigacion gracias.

  • Hola.. Quisiera saber si es posible organizar a cada una de las fuentes dentro de las dos posibilidades que existen, fuentes materiales, y formales. Por ejemplo la legislacion y la costumbres, son fuentes formales? y la doctrina y jurisprudencia, fuentes materiales?

  • Hernán te agrego tu pedido en el artículo

  • Hola q tal, muy buena su pagina, quisiera saber cual es la diferencia entre usos y costumbres, xq segun mi profesor solo se considera a la costumbre como una fuente, y la diferencia entre razon social y denominacion. Muchas gracias

  • Sebastián, los usos son prácticas cotidianas, que la gente acepta sabiendo que no son obligatorias ni tienen sanción, por ejemplo, saludar a los vecinos. la costumbre, sí tiene fuerza obligatoria en la conciencia popular, Hacé click en el sub título “usus y costumbres” y tendrás más información.

    La razón social de una sociedad se exige cuando es una sociedad con responsabilidad ilimitada y solidaria de sus socios. Se compone con el nombre de uno o de algunos de ellos: Por ejemplo: Juan Francisco LLanos y Cía, para que los terceros sepan quien o quienes integran la sociedad (por lo menos uno de ellos) o sea no se oculta totalmente la identidad de las personas físicas que la componen. Cuando los socios no responden con sus propios bienes usan denominación, pues solo son responsables conel capital social, y puede usarse un nombre al azar. Por ejemplo: La guía S.R.L o S.A.

  • Hola, gracias por crear una pag que ayuda a la formacion academica de los futuros abogados, soy estudiante de dercho y como todos, entiendo que la carrera esta llena de complicaciones, siempre es bueno contar con un poco de informacion extra en lo concerniente a ella, no piensen que sus leyes son injustas, busquen la manera de mejorarlas. Dios los bendiga. UDEFA.

  • hola….
    diculpen la vdd estoy empezando a estudiar derecho y me gustaria q me ayudaran con mi tarea:
    *hipotesis normativa. consecuncias de derecho y relaciones juridicas

    gracias

  • Lizzi, realmente no entiendo tu pregunta, si es en general o referido a algún tema concreto.

  • hola disculpen la molestia
    estoy estudiando derecho y quiesiera q me ayudaran son: validez, vigencia y eficacia

  • Yesmer: una norma es válida cuando ha sido sancionado de acuerdo a los procedimientos legales. O sea, ha pasado por ambas cámaras legislativas y fue promulgada como ley. Vigencia significa que se la acate. Una ley perfectamente sancionada puede ser válida pero no ser respetada. En ese caso se dice que es válida pero no vigente. En cuanto a la eficacia tiene en vista los resultados. toda norma es dictada para lograr ciertas conductas en vistas a un fin, por ejemplo, se penaliza el tráfico de droga para que se rebaje la adicción, entonces habrá que ver si realmente se cumple ese objetivo.

  • Ola,me parece muy bien las leyes son muy importante en la vida del ser humano e inpresindible donde se puede regir normas y tbm se puede hacer prevalecer los deberes del ciudadano. Soy estudiante de derecho,al parecer en teoria es muy linda e interesante pero la practica es otra.Tbm al respecto decir aquellas persona q ya son abogados q sean mas concientes con las leyes y tomen conciencia. Recuerden q con una finalidad estan alli y NO! sean mas del monton creo q eligieron la carrera por vocacion y no por ocasion. piensen por favor. DIOS LES BENDIGA

  • hola me encantaria saber si la costumbre se exige como fuente en todas las ramas del derecho gracias por tener una exelente pagina

  • Hola estudio administracion tributaria y de verdad estoy algo confundido quisiera saber
    Cuales son los principios fundamentales del derecho.

    Gracias y espero que puedan ayudarme

  • Interesante la información me ha sido muy útil, debido a que recien estoy empezando mis estudios de derecho, en el Perú.
    Les agradecería bastante si pudieran proporcionarme información sobre los Principios Generales del Derecho, les agradecería mucho.

  • gabo.openid.es, esa información ya está en el sitio. Encuéntrala usando el buscador interno. suerte

  • Hola alguien me podria ayudar sobre este tema… un ejemplo de fuente de la historia del derecho, sustentando porque considera que es una fuente y dentro de que clasificación se encuentra.
    Gracias… saludos.