Desheredación
Siendo en un principio una facultad del pater en el Derecho Romano, instituir o desheredar a sus herederos por su voluntad, manifestada en un testamento válido, fue limitada posteriormente a tener que desheredar expresamente a sus descendientes directos varones, so pena de ser considerada nula su voluntad testamentaria. Si omitía a una hija y no la desheredaba expresamente, ésta concurría con el resto de sus hermanos tomando su porción correspondiente, o la mitad de la herencia si el resto de los instituidos eran extraños.
Esta facultad discrecional fue evolucionando estableciéndose nuevas restricciones, hasta llegar al sistema de la legítima, donde se reservan porciones de la herencia que no se pueden disponer libremente, pues corresponden a los herederos forzosos.
El emperador Justiniano estableció causas específicas para que se pudiera desheredar a un ascendiente o descendiente. Entre estas causas estaban las injurias graves, el atentado contra la vida del testador, haberlo acusado criminalmente, etcétera.
Siguiendo el lineamiento impuesto por el Derecho Romano de la época justinianea, el Código Civil argentino, en su artículo 3.744 establece que el heredero forzoso solo será privado de su legítima por justas causas de desheredación, taxativamente establecidas por la ley, lo que significa que son esas y no otras, las causales que pueden alegarse para privar al heredero forzoso de su porción legítima.
Poder alegarse significa que el causante puede no hacer uso de la facultad de desheredar a sus parientes directos, mediando los hechos consignados como causales, perdonándolos e instituyéndolos igual en calidad de herederos.
Al igual que en el Derecho Romano, el Código Civil argentino trata en forma separada la desheredación de la indignidad. Las causas de desheredación deben ser anteriores a la muerte del causante y consignadas en el testamento, refiriéndose sólo a los herederos forzosos, por lo tanto no operan en las sucesiones ab intestato (deferida por ley a falta de testamento). Las de indignidad pueden ser anteriores, pero también posteriores a la muerte del causante, y sus efectos parten de una disposición legal.
Estas últimas pueden aplicarse no solo a los herederos testamentarios sino también a los ab intestato, y a cualquier sucesor con derecho a la herencia.
Las causales de desheredación pueden alegarse en cualquier tiempo, mientras que la acción de indignidad se purga con posesión de tres años de la herencia o legado.
En resumen, para desheredar a un heredero forzoso el causante lo debe consignar en su testamento estableciendo cuáles son las causas en que se funda, las que deben coincidir con las expresamente establecidas en la ley.
Para desheredar a un descendiente se enumeran tres causales en el artículo 3.747. La primera son las injurias de hecho, explicándose que consisten en poner el hijo las manos sobre su ascendiente, no siendo suficiente la simple amenaza. Se necesita el dolo para configurar esta causal; por lo tanto quedan excluidos tanto los menores de 14 años como los dementes. La segunda causal es el atentado contra la vida del ascendiente. No se requiere en este caso, como sí se lo exige para la acción de indignidad, que exista condena criminal. También en este caso se requiere el dolo. La tercera causal, que también lo es de indignidad, es la acusación criminal por parte del descendiente hacia el ascendiente, de un delito que tenga por condena al menos cinco años de prisión o trabajos forzados. No se necesita que la acusación sea calumniosa.
Las últimas dos causales mencionadas son las que puede utilizar el descendiente para desheredar a su ascendiente, según el artículo 3.748.
La doctrina critica que los descendientes no puedan alegar injurias de hecho, pues si bien los ascendientes tienen derecho a una módica corrección con respecto a sus hijos menores, no ocurre lo mismo con los mayores, que pueden verse maltratados por sus ascendientes pero no podrán desheredarlos.
Entre los herederos forzosos debería hallarse el cónyuge, pero se omite hacia él toda mención. La doctrina se halla dividida al respecto. Segovia cree que se trató de una omisión involuntaria y que el cónyuge puede ser sujeto pasivo de desheredación por las causales mencionadas en los incisos 2 y 3. Rébora sostiene que puede también alegarse contra él, las injurias de hecho.
Otro importante sector doctrinario, entre los cuales se hallan Maffía, Machado, Llerena, Lafaille y Fornielles no comprenden al cónyuge como susceptible de desheredación, pues afirman que la mención del Código Civil impide la aplicación analógica. Además, el cónyuge posee contra su esposo o esposa, la acción de divorcio. El artículo 855 del Código civil español contempla la desheredación del Cónyuge.
El artículo 3.746 exige que si en vida del testador no fue probada la causa alegada (si fue probada debe aportarse el testimonio de la sentencia condenatoria) los herederos deberán probarla. El juez competente será el del proceso sucesorio (art. 3284 inc.3).
El que fuera desheredado testamentariamente, aunque en ciertos casos deban probarse las causales en su contra, no entra en posesión de la herencia, según algunos autores, mientras otros sostienen lo contrario, y que solo en caso de probarse las causales, deberán restituir los bienes a quienes los sustituyan.
El artículo 3.750 establece que produciéndose la reconciliación ulterior entre ofendido y ofensor, no se permite ya desheredar, y quita de efectos a la desheredación ya hecha. Esta reconciliación permite ser probada por cualquier medio probatorio.