Legado de cosa ajena
El Derecho Romano admitía el legado de cosas ajenas, siempre que el testador hubiera tenido conocimiento de que esas cosas legadas no eran propias.
En el Código Civil argentino apartándose la solución romana y siguiendo el modelo del Código francés, Vélez Sarsfield dispuso en el artículo 3752 que el testador solo puede hacer legado sobre sus propios bienes. Si lega una cosa cierta y determinada que sea ajena, ese legado carece de valor, aunque no sepa el testador que la cosa no era suya y aún aunque luego llegue a adquirirla.
En la nota a dicho artículo, cita a Mercadé, para quien el legado sería ilusorio en caso de ser la cosa ajena; si no lo sabe, y si no lo sabe estaría su acto viciado de un error esencial.
En el caso de que lo legado fueran cantidades, cosas indeterminadas, legados alternativos o de cosas genéricas, sí puede efectuarse, por ejemplo lego un caballo, o lego dos campos, aún cuando no estén en el patrimonio del testador.
No se entiende, en cambio, el por qué no puede legarse una cosa ajena que luego ingresa al patrimonio del testador.
Sí puede legarse una cosa ajena cuando se ordena al heredero que la adquiera para dársela al legatario.
Como puede ocurrir que el dueño no quiera venderla o pida un precio exagerado, el heredero debe darle al legatario el valor de la cosa. Obviamente es el único caso en que el legado de cosa ajena sería posible, pues de lo contrario, ¿Cómo podría darse a alguien algo que está en el patrimonio de otro?
Si antes del testamento, el legatario ya tuviera la cosa en su poder, solo se deberá el precio al legatario si éste la hubiera adquirido a título oneroso; de lo contrario, se daría lo que los romanos denominaban concurso de dos casas lucrativas, pues ya el legatario tendría en su poder a título gratuito lo que el testador le quería dar a título gratuito también; y terminaría la obligación del heredero.
El Código civil español en su artículo 86l permite el legado de cosa ajena cuando el testador tenía conocimiento de tal calidad de la cosa, como en el Derecho Romano.
En este caso se adopta la misma solución del artículo 3754 del C.C. argentino, pues crea la obligación para el heredero, de adquirirla para el legatario, y en caso de ser esto imposible darle su valor. Se aclara que el legatario debe probar que el testador conocía que la cosa era ajena.