Patria potestad

En el Derecho Romano la patria potestas representaba un enorme poder que poseía el pater (antecedente varón vivo más antiguo dentro de la familia agnaticia cuyo vínculo se transmitía por vía de varones) sobre todos aquellos sometidos a su autoridad, ya sea por haber nacido de una unión legítima del pater, o ser hijos de sus filius varones, nacidos en justas nupcias, o haber ingresado por adopción plena. Comprendía derechos sobre la persona y bienes de los filius, sin quedar estos desligados del vínculo por llegar a la mayoría de edad o casarse. El sentido de la institución romana, del cual el nombre deriva, era muy diferente al actual, ya que en Roma, fue establecida en interés del pater, como jefe supremo familiar, y actualmente se atiende fundamentalmente a preservar los derechos de los menores, constituyéndose no solo en un derecho, sino en un derecho-deber.

La patria potestad, tuvo una evolución en la legislación romana, que fue paulatinamente privando al pater de los derechos absolutos sobre su descendencia, y ya en el imperio no podía decidir sobre su vida y su muerte, ni abandonarlos, suprimiéndose con el emperador Justiniano el abandono noxal, que consistía en dejar al hijo en poder de la víctima del delito cometido por éste, como reparación de la ofensa. Con relación a los bienes la aparición de los peculios les permitió en la época imperial, constituir a los filius, patrimonios, sobre los cuales tenían derecho de propiedad.

Entre los germanos la idea de la patria potestad era más parecida a la actual, ya que tendía a la protección de los menores y cesaba a una edad determinada, por lo cual los romanos, consideraban que entre los germanos, no existía la patria potestad.

El Código de Napoleón tomó el nombre romano de patria potestad, pero designó mediante ella, a un derecho ejercido solo sobre los menores. Las Partidas consideraron también la patria potestad como un conjunto de derechos correspondientes al padre. El Código Civil argentino, definía en el artículo 264, a la patria potestad como un conjunto de derechos, a favor de los padres sobre sus hijos legítimos (persona y bienes) desde su concepción hasta su mayoría de edad, o emancipación.

El 21 de octubre de 1919 se promulgó la ley 10.903, que modificó el artículo 264, estableciendo que la patria potestad no solo comprendía un conjunto de derechos sino también de obligaciones.

El Código Civil distinguía entre hijos legítimos y naturales, ya que solo los primeros eran los nombrados en la definición de patria potestad, pero los últimos estaban también incluidos con respecto a sus personas, al derecho y autoridad de sus padres, quienes también tenían el deber de educarlos y enseñarles una profesión u oficio, pero el artículo 336 no les concedía a los padres naturales, ni la administración ni el usufructo de los bienes de dichos hijos. O sea, que los derechos de estos padres eran más restringidos. La ley 10.903 incluyó en el artículo 264 a los hijos naturales junto con los legítimos, y quitó la facultad concedida a los jueces en el artículo 330, que les permitía, atendiendo a bienestar de los hijos, quitarle al padre, el derecho de educación para otorgárselo a la madre o a una tercero (a costa de los padres). Quedaron a partir de esta ley sujetos a las mismas causas de extinción o suspensión de la patria potestad que los hijos legítimos.

La ley 11.357 de septiembre de 1926 unificó ambos institutos al establecer en su artículo 2, que tanto la madre natural como el padre natural que haya reconocido a sus hijos poseen la patria potestad sobre ellos, con los mismos derechos que los padres legítimos.

El Código Civil negaba en el artículo 344 la patria potestad sobre los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos.

En 1954 se dictó la ley 14.367 que unificó el régimen de todos los hijos nacidos fuera del matrimonio, confiriendo a los padres sobre ellos la patria potestad, estableciendo que estos padres tienen todas las cargas de la patria potestad, pero en los derechos, solo los alimentarios, y si los reconocieran espontáneamente, el usufructo. La redacción no era muy clara pues parecía que los padres que hubieran tenido hijos sin estar casados no tenían sobre la persona de ellos derechos de patria potestad, pero la jurisprudencia entendió que sí, aceptando que era solo un error involuntario al escribir el artículo.

El 25 de septiembre de 1985 fue sancionada la ley de patria potestad, número 23.264, que sustituyó el artículo 264 por los siguientes: Define la patria potestad, como un conjunto de derechos y deberes, sobre las personas y bienes de los hijos, pero aclarando que el fin de esos derechos es la protección y formación integral de los menores, extendiéndose desde la concepción y hasta la mayoría de edad, salvo emancipación.

En el ejercicio de la patria potestad de hijos matrimoniales, cuyos padres continúen en ese estado corresponde a ambos, adoptándose el régimen de patria potestad compartida, presumiéndose que los actos de uno de ellos, salvo expresa oposición, poseen el consentimiento del otro cónyuge.

El Derecho Romano y las Partidas no otorgaban a la madre la patria potestad. En el Código Civil argentino si bien se reconocía la patria potestad a ambos padres, el ejercicio le correspondía al padre, y solo si este muriera o perdiera la patria potestad podría ejercerla la madre. En esa época adoptaba la misma solución Brasil, aunque la mayoría de los países ya habían establecido la patria potestad compartida, por ejemplo, Suiza, México, Francia y Bolivia. En Portugal se dividían los derechos entre el padre y la madre, y en Perú si bien se reconocía el derecho a ambos padres, en caso de desacuerdo, se tomaba en cuenta la decisión paterna.

Sin embargo ciertos actos requieren en la actual legislación argentina, autorización de ambos padres: la autorización para que el hijo contraiga matrimonio, para habilitarlo, para viajar al exterior, para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas, o de seguridad, autorización para estar en juicio, disponer de los bienes de sus hijos (muebles o derechos registrables e inmuebles) con autorización del Juez.

En caso de que ambos cónyuges no convivan por divorcio, separación o nulidad del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad, lo tiene quien ejerza la tenencia legalmente. El otro cónyuge tiene derecho de supervisión de su educación y de comunicación con el menor. Si uno de los padres pierde la patria potestad, o fallece, esta queda a cargo del otro.

Los hijos extramatrimoniales reconocidos por un solo padre, reconocen en éste a quien ejerce la patria potestad. Si ambos lo reconocieran y vivieran juntos, le corresponde a ambos, y si no, a quien ejerza la tenencia.

Si un menor no hubiera sido reconocido voluntariamente, pero sí judicialmente, el progenitor declarado tal, ejercerá la patria potestad.

Si existe desacuerdo entre los padres que ejercen la patria potestad conjuntamente, cualquiera de los padres podrá solicitar que lo resuelva el juez.

Los padres tienen con respecto a sus hijos el deber de guarda, que implica la convivencia en el hogar, que los hijos no pueden abandonar sin permiso de sus padres. Este derecho también les concede el de vigilancia, para evitarle peligros, o que perjudique a un tercero, y de ejercer sobre ellos una módica corrección.

El artículo 277 del Código Civil, que mantiene la ley actual, permite a los padres exigir a sus hijos gratuitamente que brinden servicios en el hogar, pero que sean coherentes con su edad.

Los padres tienen derecho y la obligación de elegir la educación de sus hijos, de educarlos y alimentarlos, mientras los hijos les deben a sus padres, respeto y obediencia.

Los padres tienen también el derecho de ser cuidados por sus hijos durante la ancianidad o en casos de enfermedad, aún cuando estén emancipados.

El Código Civil y Comercial vigente desde mediados de 2015, ya no designa a esta institución como patria potestad sino como responsabilidad parental.