Tenencia de hijos
El artículo 206 de la ley 23.515 de reforma al régimen de familia que rige en Argentina desde 1987, establece entre los efectos de la separación personal, con quien quedarán los hijos. Los menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, exceptuándose los casos en que esto pueda afectar el interés del menor, al comprobarse causas graves.
Luego de los 5 años se tendrá en cuenta lo acordado por los padres, y si no llegaran a un acuerdo lo decidirá el Juez, recayendo la tenencia en aquel de los padres que el magistrado considere más idóneo. Esto no quita que el padre o madre que no ejerza la ten3encia no deba cumplir sus obligaciones paternas. El artículo 271 de la misma ley dispone que en caso de separación personal o divorcio vincular, nulidad de matrimonio o separación de hecho, los dos padres, a pesar de tener uno solo la tenencia, tienen el deber de prestar alimentos a sus hijos y educarlos.
Quien ejerce legalmente la tenencia, posee el ejercicio de la patria potestad, pero el otro padre debe poder continuar la comunicación con su hijo y además posee el derecho de supervisar su educación (Art. 3 inciso 2 de la ley 23.264 de1985 sobre patria potestad).
Se requiere que ambos padres consientan los actos de sus hijos menores, a pesar de que uno solo tenga la tenencia, si se trata de dar autorización para casarse, darle una habilitación de edad, otorgarle autorización para ingresar a cuerpos religiosos, militares o de seguridad, darle permiso para viajar al exterior, autorizarlo a comparecer en juicio, disponer de los bienes de los hijos, previa autorización judicial, en el caso de inmuebles y muebles registrables, y ejercer la administración de los bienes de los hijos.
En general se resuelve la tenencia a favor de la madre, aún en el caso de mayores de 5 años. Actualmente siguiendo el modelo de Francia e Inglaterra se pretende introducir en la Argentina la tenencia compartida, donde ambos padres rotan los días de la semana en que los niños viven con uno o con otro. Esto trae el inconveniente que los niños no poseen un lugar que puedan sentir como propio, y sus cosas están distribuidas en dos casas, que a veces están alejadas una de la otra, lo que también los aleja de sus obligaciones escolares y sus compañeros.
Se discute si la mediación obligatoria es aplicable a estos juicios de tenencia de hijos, pues la ley 24.573 no los nombra específicamente. Esto divide a la doctrina y la jurisprudencia, entendiéndose en general que no corresponde en estos casos la mediación obligatoria. En general la tenencia se tramita como un incidente dentro del juicio de divorcio o separación personal.