Custodia de los hijos
La custodia de los hijos, que implica el derecho y el deber de cuidarlos, derivado de la patria potestad, corresponde a ambos padres, pero la custodia compartida de los hijos se dificulta en caso de que ocurra la separación entre ellos. En estos casos, en algunas legislaciones, uno de ellos quedará a cargo de su custodia primaria, conviviendo con el niño, con derechos del otro padre a vigilar los cuidados que recibe y a ser consultado ante decisiones importantes, como educación, paseos, permisos, etcétera, debiendo ambos contribuir con sostenimiento económico (alimentos).
En otras, cuando la custodia es conjunta, ambos padres tienen iguales derechos repartiéndose la convivencia y demás derechos y obligaciones en partes iguales. Esto último ocurre en casi todos los países europeos, salvo España e Italia. Si bien la custodia compartida mantiene la igualdad entre ambos progenitores y el niño se siente parte de la familia de ambos, si inician nuevas relaciones, también presenta dificultades, siendo la más importante el continuo traslado del menor de un hogar al otro, donde se necesita que tengan las comodidades para su alojamiento, y que estén a una distancia relativamente cercana. En muchos casos, el cumplimiento de las tareas escolares es afectado por este sistema, ya que los niños suelen dejar materiales de estudio en una u otra vivienda, y no los tienen disponibles de modo inmediato.
Cabe aclarar que la patria potestad, aún cuando no se conviva con el hijo, no se pierde en su derecho sino en su ejercicio.
En España rige en esta materia la Ley 15/2005, que dispone el derecho de los menores a ser oídos, la posibilidad de que las partes fijen la forma de custodia por convenio, o de lo contrario, decidirlo el juez, en beneficio de los menores, sobre si dar la custodia total o parcial a uno de los padres. Se tendrá en cuenta en forma especial la convivencia de los hermanos. No se dará la custodia conjunta en casos de violencia doméstica.
En Argentina, salvo casos graves que deben ser comprobados, la custodia de los menores de cinco años le corresponde a la madre, que queda en ejercicio de la patria potestad. Luego lo decide el juez en base a quien resulte más idóneo teniendo en cuenta los intereses del niño (art. 206 C.C). No es que el padre pierda todo contacto, sino que le queda el derecho de visita, el deber de alimentos y el de supervisación de la educación (art. 264 inciso 2 del C.C).
Sin embargo, se necesita el consentimiento de los dos padres, aún cuando la tenencia la tenga uno de ellos, para autorizarlo a contraer matrimonio, ingresar a fuerzas armadas, de seguridad o comunidades religiosas; para estar en juicio; y disponer de sus bienes con autorización del juez (inmuebles y muebles registrables).
Todo esto consta en el artículo 264 quater, que agrega que ninguno de los padres puede decidir por sí solo radicarse con su hijo en el extranjero, lo que además da lugar al delito de sustracción de menores contemplado por el Convenio de la Haya.