Enriquecimiento ilícito
Sobre el enriquecimiento sin causa en general, ya hemos hablado y allí remitimos. Ahora nos ocuparemos de las figuras delictivas que se conforman a partir de las conductas de funcionarios y empleados que acrecientan ilícitamente su patrimonio a expensas del erario público.
En el Código Penal argentino lo hallamos tipificado en el Capítulo IX bis dentro del Título XI correspondiente a los delitos contra la Administración Pública, y fue incorporado por la ley 25.188 del año 1999 de Ética de la Función Pública.
El artículo 268 (1) reprime con la misma pena que la correspondiente al cohecho (reclusión o prisión de entre uno y seis años más inhabilitación perpetua especial) al funcionario público que use informaciones o datos reservados llegados a su conocimiento en razón del cargo que ocupa, para sí o para otros, con fines de lucro. Lo que importa es que se persiga el fin de lucro (incremento de su patrimonio o impedir su disminución) sin ser necesario que se finalmente se obtenga.
El artículo 268 (2) eleva el mínimo de la pena anterior a dos años, conserva la inhabilitación especial y agrega una multa que gradúa en función del monto del enriquecimiento (150 %) para quienes no puedan justificar un incremento de su patrimonio (o de la persona que interpuso, vulgarmente conocido como testaferro” para disimular) posterior a asumir sus funciones públicas, lo que extiende luego de dos años de dejar el cargo.
El enriquecimiento no solo comprende lo que se suma al patrimonio, tanto el efectivo como cualquier objeto valuable en dinero, sino también la extinción de toda clase de obligaciones que lo gravaban. Tanto el funcionario como el testaferro si lo hubiere, tendrán la misma pena.
Discutida la constitucionalidad de este artículo, por aparentemente contradecir el principio de legalidad, de prohibición de auto incriminación y presunción de inocencia, la jurisprudencia ha fallado, por ejemplo, en el caso Alsogaray condenando a la funcionaria por enriquecimiento ilícito a tres años de prisión en suspenso mas decomiso, mas inhabilitación absoluta para ocupar cargos públicos. La Corte eludió la discusión sobre la constitucionalidad de la norma aplicada.
La Sala IV de la Cámara Nacional Federal del crimen en el caso Guglielminetti, Raúl A. del año 1999 había defendido la constitucionalidad de la norma basándose en la legalidad del requerimiento, la condición objetiva de la existencia del enriquecimiento, y por ello el deber de tener que justificar.
La doctrina también está dividida en este sentido, para Núñez el delito es complejo, comprende una acción dada por el enriquecimiento y una omisión (no poder justificarlo). Para Fontán Balestra se trata de un delito de comisión: enriquecerse de forma ilícita, aunque se requiere como condición para ser merecedor de la condena, no justificarlo.
El artículo 268 (3) castiga al que no presente dolosamente la declaración jurada de bienes estando obligado a hacerlo por razón de su cargo. Se requiere que haya sido intimado y fehacientemente notificado, y a pesar de ello no hubiere dado cumplimiento a su obligación. La pena es de prisión de entre 15 días a dos años, a lo que se agrega inhabilitación perpetua especial. Recibe la misma penalidad el que presente la declaración jurada con datos falsos u omitiere datos, en forma dolosa. Los plazos se rigen por la ley 25.188.