Posesión precaria
El Código Civil peruano, en su artículo 911, habla de la posesión precaria, la que es identificada como la posesión ilegítima del Derecho argentino, o sea que es la que se tiene sin poseer título, o ese título ha fenecido. La posesión ilegítima del Derecho argentino es la posesión con vicios, del Código Civil argentino.
Como vemos no hay una precisión terminológica en lo que concierne a los casos de posesión. En Roma la posesión precaria era la que obtenía el precarista que recibía cosas, generalmente tierras, a perpetuidad pero reservándose el concedente (“precario dans”) la facultad de revocarla.
La posesión precaria, es en algunos casos identificada con la tenencia, que implica la detentación material de una cosa, pero reconociendo que otra persona es su dueño. Esto ocurre por ejemplo, en el caso de un alquiler o contrato de arrendamiento, donde el inquilino usa y goza la cosa de otro, pero con la convicción de que al término del contrato deberá devolverla a su legítimo dueño. Otros casos de posesión precaria en este sentido, son los del comodatario y los del depositario.
En la posesión precaria o tenencia, no se transfiere un derecho real; la prestación no consiste en un “dare” como la llamaban los romanos, sino solo en un “praestare”. El tenedor posee el elemento material, “el corpus” pero le falta el elemento intencional “el animus”
El artículo 2352 del Código Civil argentino, define al tenedor de una cosa como aquel que tiene una cosa efectivamente, aunque la ocupe en virtud de un derecho, pero reconoce en otro la propiedad, siendo representante de la posesión del propietario.
El tenedor ejerce una posesión pero limitada, posee en nombre de otro, que es el efectivo dueño y poseedor, y por lo tanto el mero tenedor solo está amparado por su contrato, por su derecho personal, por ejemplo para que el dueño no lo moleste mientras disfruta de su uso y goce, pero no puede repeler acciones de terceros, cuando es demandado por razón de la cosa. En estos casos le debe avisar al propietario o poseedor, para que las ejerza. A partir de la reforma de la ley 17.711 está protegido expresamente contra turbaciones de terceros en su uso y goce (art. 2469 C.C.). Sin embargo no posee acciones posesorias, pues el artículo 2480 del C.C. exige que el que ejerza esas acciones sea propietario, y no poseedor precario. En la nota a este artículo se explica que la palabra precario posee actualmente un significado más amplio que el que le asignaba el Derecho Romano, comprendiendo los casos en que ha dado la tenencia o posesión, reservándose el propietario la propiedad de la cosa.
La nota al artículo 2352, habla de que en este caso la posesión del tenedor, es precaria con respecto a la del verdadero dueño, a quien las leyes le confieren la calidad de poseedor, poseyendo bajo el ministerio de otra persona. A esta clase de posesión (tenencia), los romanos la llamaban posesión natural.
