La ley de divorcio

Para que exista divorcio, el presupuesto es la existencia de un matrimonio válido, cuyos efectos se quieren concluir ya sea por decisión unilateral o por la de ambos cónyuges, con intervención de la autoridad judicial que le da validez, al nuevo estado civil de divorciados de los ex esposos, y requiere su inscripción para tener validez ante terceros.

Se diferencia de la nulidad del matrimonio pues en este caso la sentencia judicial que la establece retrotrae sus efectos a la fecha de la celebración del matrimonio, pues se lo considera como que nunca existió, en cambio, el divorcio rige para el futuro.

En Roma, sobre todo hasta el advenimiento del cristianismo el divorcio era algo frecuente y normal como ruptura del vínculo matrimonial, sin necesidad de sentencia declarativa, ya que tampoco era necesario un acto formal para que aconteciera el matrimonio romano, bastando que se reunieran los requisitos de cohabitación y affectio maritalis. Desaparecido uno de estos elementos cesaba el matrimonio. Si era por decisión de uno solo de los cónyuges se llamaba repudio, que al principio solo fue usada por los esposos en los matrimonios cum manu y alegando causales, pero en el imperio cuando los matrimonios sine manu fueron los más frecuentes tanto los maridos como las mujeres podían acudir al repudio, sin alegar motivos. Si era por consentimiento mutuo, se denominaba divorcio. Solamente en las justas nupcias solemnes que daban origen al matrimonio cum manu, donde la mujer entraba a la familia agnaticia del marido, aceptando sus dioses y abandonando los propios, por medio de la conffarreatio, se necesitaba realizar una ceremonia contraria llamada diffareatio. Un enojo pasajero no configuraba divorcio, sino debía existir una divergencia de voluntades que significara el impedimento de la vida en común de forma duradera. La institución fue mal vista por los emperadores cristianos que exigieron causales para aceptar el divorcio, aunque Justino II les quitó toda sanción a los que se divorciaran por mutuo consentimiento. Fue en el Concilio de Trento (siglo XVI) donde se admitió solo la separación corporal pero no la disolución del vínculo.

La reforma protestante admitió el divorcio con causales fundadas. Durante la vigencia del comunismo, estos países lo aceptaban muy ampliamente, exigiéndose solo motivos serios.

En Francia el matrimonio, influido por las ideas cristianas era imposible de terminar por la voluntad de uno o ambos cónyuges, hasta que las ideas liberales de la revolución francesa aceptaron plenamente el divorcio.

Admitido en España por el fuero Juzgo, en determinados casos, las siete partidas lo prohibieron. La constitución de la segunda república Española de 1931, aceptó el matrimonio civil y el divorcio, abolido por Franco que asumió en 1936.

El divorcio fue aceptado en Italia en 1970, en Francia en 1796 y en España en 1981, extendiéndose a casi todos los países del mundo, a pesar de la oposición de la iglesia católica.

El divorcio en Argentina, estuvo regido por las leyes canónicas hasta la vigencia del Código Civil en 1871, hecho que no cambió sustancialmente la cuestión. El divorcio existía como separación personal pero no disolvía el vínculo, no dando derecho a contraer nuevo matrimonio. En 1888, se dictó la ley 2393 de Matrimonio civil que exigía la culpa de uno de los cónyuges para decretarse este divorcio no vincular. Fue el 1968, con la reforma al Código Civil de la ley 17.711, que se incorporó en el nuevo artículo 67 bis de la Ley de Matrimonio, la no exigencia de culpa de uno de los cónyuges al poderse alegar como causal, la existencia de causas graves que no hacen posible la continuidad de la vida conyugal.

El 3 de junio de 1987, la ley 23.515, reformó sustancialmente el Código Civil Argentino en lo referente al divorcio al incorporar el divorcio vincular. El capítulo IX trata de la separación personal, que no extingue el vínculo matrimonial, pero produce ciertos efectos. Tras enumerar una serie de causales, como el adulterio, tentativa de homicidio contra el otro cónyuge o hijos, instigación a realizar actos delictivos, abandono malicioso e intencional, injurias graves, enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción, en el artículo 204 se permite que sin invocar causa, cuando la separación fuere mayor a dos años, cualquiera de los cónyuges pueda pedirla. Si uno se considera no culpable y lo comprueba, se dejará aclarado esto en la sentencia, pues tendrá influencia en cuanto a los alimentos. También puede ser realizada la petición (siempre que hayan pasado dos años desde el matrimonio) por ambos cónyuges, por causas graves, sin necesidad de especificarlas. La separación personal a solicitud de las partes puede al año, ser convertida en divorcio vincular.

El capítulo XII es el que se ocupa del divorcio vincular, aceptando las mismas causales de la separación personal y agregando que en caso de no alegar causales específicas, también se considera causa la separación personal por más de tres años. En este caso pueden presentar una demanda conjunta ante el juez, alegando la existencia de causales graves, sin especificar.

El nuevo código civil que comenzará a regir en argentina a partir de 2016, incorpora una forma rápida de peticionar el divorcio vincular, aún por uno solo de los cónyuges y sin esperar los tres años.

El divorcio vincular permite volver a contraer matrimonio, y quita la vocación hereditaria. Un efecto de ambos institutos (separación y divorcio) es la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la presentación de la demanda si fuera conjunta, o al de su notificación, si no lo fuera. En caso de separación personal, cuando la causal fuera por enfermedad mental, drogadicción o alcoholismo, el cónyuge enfermo conserva su vocación hereditaria. Lo mismo ocurre para el cónyuge no culpable, pero en todos los casos se requiere que no viva en concubinato o realice injurias graves con respecto al otro cónyuge. Esto derechos no se tienen en caso de divorcio vincular.

Con respecto a los hijos, tanto en divorcio vincular como en la separación personal, subsiste para ambos padres el deber de alimentos y educación, independientemente de quien ejerza la tenencia.