Derecho de superficie

El derecho de superficie surgió en Roma, ante la escasez de viviendas que a partir de la época republicana, constituía un grave problema, por la cantidad de personas que arribaban a esa ciudad, que crecía en territorio, pero también en densidad poblacional.

Las tierras improductivas en la península itálica dieron origen al surgimiento del derecho de enfiteusis, consistente en la entrega de tierras por parte del estado, primero, y luego de los particulares, a cambio de que sean cultivadas, y se pague un canon anual (vectigal). La superficie era el derecho de uso y goce de terrenos o fundos, pero con el fin de edificación. Ambos pertenecían a los derechos reales pretorianos (creación del pretor y no del derecho civil) de uso y goce sobre cosa ajena.

Existía en ambos casos (enfiteusis y superficie) un desmembramiento del dominio: el titular del terreno conservaba la propiedad de éste, pero no podía utilizarlo, ya que por contrato o testamento, se había otorgado el disfrute del mismo a otra persona, a cambio de un canon anual, que en el caso de la superficie, recibía el nombre de solarium.

Generalmente tanto la enfiteusis como la superficie se daban a muy largo plazo o a perpetuidad, y eran transmisibles por actos inter vivos o mortis causa. Poseían por lo tanto los superficiarios, un derecho mayor que los meros arrendatarios, que en ningún caso podían transmitir su derecho motis causa, e inter vivos solo en el subarriendo, pero nunca a perpetuidad. Además a diferencia del locatario, el superficiario, debía pagar los impuestos y cargas que grababan el inmueble.

Si deseaba vender su derecho de superficie, podía hacerlo, pero primero debía avisar al propietario del terreno, quien tenía un derecho preferencial, para adquirirlo, por el mismo precio, ofrecido por el tercero comprador. En caso de que rehusara comprar el derecho recibía un 2 % del monto de la venta. El propietario podía llegar a tener un especial interés en la compra del derecho de superficie. Pongamos el siguiente ejemplo: una persona recibe de herencia un terreno, pero con la carga de tolerar un derecho de superficie a favor de otra persona. Si bien el propietario recibía anualmente una retribución por el uso y goce de su fundo, no podía utilizarlo para sus fines personales, entonces, al momento de la venta voluntaria del derecho por parte del superficiario, se le presentaba la oportunidad de reunir en su persona el derecho de propiedad que ya poseía, y el de uso y goce, en manos del superficiario.

El Derecho Civil romano no contemplaba, como ya dijimos, el derecho de superficie, ya que por el principio de accesión, lo accesorio seguía la suerte de lo principal, de tal modo que el propietario del suelo, era el dueño de lo construido o plantado en su terreno (por supuesto, con el pago de las mejoras, si se hicieron de buena fe). Reiteramos que la superficie fue una creación pretoriana.

La Revolución Francesa, defensora del individualismo, no admitió restricciones al derecho de propiedad, lo que fue captado por el Código de napoleón y recepcionado por el Código Civil argentino de 1853, que en su artículo 2503, no enumeró la superficie entre los derechos reales, y en la nota a dicho artículo aclaraba los motivos, diciendo que tanto el derecho de enfiteusis cono el de superficie no podían tener lugar, pues traería un grave perjuicio económico al propietario, y muchos litigios. Los proyectos de reforma al Código Civil incluyeron a este derecho, pero aún no fue establecido.

El Código Civil alemán del año 1900 incluyó a la superficie dentro de los derechos reales. Esta tendencia fue seguida por la mayoría de los códigos del mundo, como el italiano, el español, el francés, el de Bélgica, el de Portugal, el de Holanda y el nuevo código brasileño, entre otros.

La ley 25. 509 (2001) modificó los siguientes artículos del Código Civil argentino, en su carácter de ley complementaria: El 2503 (incluyendo en la enumeración de los derechos reales, el de superficie forestal) y el 2614, que negaba el derecho de constituir enfiteusis, superficie, censos o rentas por lapsos mayores a cinco años, a los propietarios de inmuebles, suprimiéndose el término superficie, creando este derecho, pero con la finalidad exclusiva de la forestación, que requiere períodos muy prolongados de tiempos de explotación, y dentro de las previsiones de la ley 25.080, sobre inversiones para bosques cultivados y sobre terrenos aptos para forestación.

Entre los derechos reales previstos por el Código Civil y Comercial argentino vigente desde mediados de 2015, se contempla el de superficie (arts. 2114 a 2128)