Preterición de herederos

Pasaron muchos años desde aquellos en los que el testador podía decidir a su antojo quienes disfrutarían de sus bienes, lo que era común en la primera época del Derecho Romano. La aparición del sistema de la Legítima y la institución de herederos forzosos, vino a restringir esa capacidad decisoria.

El problema se presenta con qué hacer cuando el testador violó ese límite de disposición y omitió a un heredero forzoso. En el Código Civil argentino original, se anulaba el testamento si se habían preterido (omitido) herederos forzosos en línea recta, incluyendo hijos póstumos, valiendo las mandas y mejoras que no sean inoficiosas (art. 3715).

Aplicar esta disposición en forma estricta implicaba que anulado el testamento, si el heredero instituido por el testador era desplazado por el preterido, se quedaba sin ningún derecho a la herencia, y esa no era sin duda la voluntad del causante. Lafaille se resistía a creer que fuera justo que cubierta la legítima y cumplidos los legados, nada correspondiera, si existiese alguna diferencia positiva, a aquel que el testador tuvo en la mira favorecer.

Luego de la reforma de la ley 17.711 la nueva redacción del artículo 3715 toma esa solución más equitativa sostenida por Lafaille y la mayoría de la doctrina, al disponer que no se anula la disposición testamentaria que excedió los límites de la facultad de disposición del testador, sino que primero se debe respetar la legítima, y luego pagar las mandas, y si queda excedente, este le corresponde al heredero instituido. Otra modificación del actual artículo es que suprimió el agregado “en línea recta” que acompañaba a la calidad de herederos forzosos, lo que impedía reconocer el derecho de preterición al cónyuge supérstite.

Otro defecto del texto original, ahora subsanado, es que hablaba de herederos que vivieran cuando se otorgara el testamento o nacieran luego de la muerte del causante, dejando una laguna legal sobre los casos de que los hijos nacieran entre la redacción y la muerte del testador. Actualmente reza: que vivan (los hijos) a la fecha del testamento o nazcan después de su otorgamiento.