El abuso del Derecho

Al hablar de los derechos subjetivos, los expresamos como una facultad de la voluntad en la consecución de intereses, lo que puede tender a un individualismo exagerado, por lo cual, sobre todo con la influencia del pensamiento cristiano, comenzó a distinguirse entre uso y abuso, en el ejercicio de tales derechos.

El problema surge en establecer cuándo el ejercicio de un derecho, concedido legalmente, es abusivo. Para justificar este concepto surgieron teorías subjetivas, que ponen el acento en la actitud dolosa o culposa del titular, las objetivas, que observan más el contenido inmoral, antisocial o antieconómico del accionar, y las mixtas que combinan ambos aspectos.

Teorías subjetivas:

Para Josserand el abuso del derecho se configura, cuando el titular lo ejerce con la intención de ocasionar un perjuicio a otro, o sea, con dolo. La doctrina francesa, lo amplió a los casos de culpa, o sea, al obrar negligente, no intencional, pero que perjudica a un tercero. En estos casos se estaría actuando dentro del ámbito de lo ilícito, y no habría necesidad de formular la teoría del abuso del derecho, ya que la conducta sería antijurídica, y por lo tanto sancionada, de todos modos. Ampliando aún más la restricción al uso de los derechos, Saleilles, considera en un esbozo de teoría, que el límite está dado por ocasionar un perjuicio sin ningún tipo de interés, y no solo con dolo o culpa. Aquí estamos un poco más centrados en el problema del abuso del Derecho, pues se trata de usar un derecho legítimo, pero excederse en su uso.

Teorías objetivas:

Saleilles formuló en la segunda edición de su obra, una nueva concepción de tipo objetiva, teniendo en cuenta el destino social o económico del derecho, usado en forma anormal, en contra de su fin social.

Josserand considera el uso abusivo de un derecho cuando es ejercido en contra del fin de su institución, o sea, cuando está usado en contra del fin que originó su reconocimiento. Ejemplo: Una persona tiene derecho a trabajar en condiciones dignas, pero abusa de ese derecho si usa su lugar de trabajo para realizar eventos sociales personales.

Borda, Savatier y Goldschmidt, considera que el abuso se configura cuando su ejercicio es contrario a la moral y a las buenas costumbres.

Criterio Mixto:

Capitant considera que todos estos casos expuestos pueden configurar el abuso del derecho, sujetos a la apreciación judicial en cada caso particular.

El Código Civil Argentino, de tendencia individualista, no tomó en cuenta el abuso del derecho, que recién se incorporó en la reforma constitucional de 1949, que aunque duró escaso tiempo, hasta 1956, fortaleció la teoría del abuso del derecho, que se ya había aplicado en el ámbito jurisprudencial.

Con la reforma establecida por la Ley 17.711 al Código Civil, se introduce legalmente en el artículo 1071, la figura del abuso del derecho, configurado objetivamente, cuando su ejercicio esté en contra de los fines para los cuales el derecho ha sido concedido, o contraríe la buena fe, la moral o las buenas costumbres.

Entre los casos planteados como de abuso del Derecho, se cuentan los embargos de bienes del deudor, cuando esta medida ha sido solicitada indebidamente, y sin justificación, o la instalación de un prostíbulo, lesionando la moral y buenas costumbres del vecindario.

En la legislación comparada, algunos códigos, como el suizo, el peruano y el turco, se limitan a mencionar que no se tolera el abuso del derecho, sin caracterizarlo, entendiendo que debe observarse cada situación particular, para no restringir su aplicación.

Otros prefieren establecer los elementos que configuran el uso abusivo, como el Código de Venezuela.

Otras legislaciones si bien no lo adoptan expresamente, impiden el ejercicio abusivo del derecho en ciertas situaciones específicas. Así se pronuncian, el código italiano, el alemán, el mexicano y el chino, entre otros.

En Francia, España, Bélgica, Estados Unidos e Inglaterra, su aplicación es obra jurisprudencial.

El autor del abuso del derecho será considerado responsable, y deberá hacerse cargo de los daños y perjuicios, ocasionados a la víctima del acto abusivo.