Persona por nacer

Ya los antiguos romanos se preguntaron si el concebido aún no nacido era persona, y concluyeron que no, que era parte de su madre, pero comprendieron también que no podía ser tratado como un órgano más.

Consideraban persona a quien estuviera totalmente separado de su madre, hubiera nacido vivo, y presentara forma humana. Modernamente hay autores que sostuvieron esta postura, como el cordobés Arturo Orgaz, doctrinario del siglo pasado, que reconocía la vida antes del nacimiento, pero no lo consideraba al feto persona, pues carecía de autonomía e individualidad.

De todos modos, las consecuencias prácticas no son disímiles, ya que los romanos por medio de una ficción, consideraban al concebido como ya nacido a efectos de protegerlo y brindarle la posibilidad de adquisición de ciertos derechos. El Código Civil Argentino inspirándose en el Esbozo de Freitas, que consideraba al feto como una persona actual y de ningún modo ficticia, en el artículo 70, proclama que las personas inician su existencia con la concepción en el seno materno.

Siguen la posición romana y la de Orgaz, el código francés, el español, el alemán, el de Italia, el de Brasil, y el peruano, portugués y venezolano.

Por lo tanto, si queremos hallar una definición para las personas por nacer, podemos decir que son aquellas que aún no nacidas, viven en el vientre de su madre. Este concepto plantea algunos inconvenientes, ya que como personas son dignos de protección, pero modernamente ¿Qué sucede con la fecundación in vitro y la protección del concebido? Si bien las legislaciones del mundo se dividen sobre la protección a estos embriones, es indudable que en el caso argentino, no han estado considerados como personas por el codificador, por no haber estado ni siquiera prevista esa posibilidad en el tiempo de sanción del Código Civil. Aquí cobran fuerza interpretativa los principios generales del derecho.

El nacimiento con vida opera como una condición resolutoria de la personalidad, ya que como lo señala, el artículo 74, si muriesen antes de hallarse totalmente separados de la madre, se reputará como si nunca existieron. Es necesario para que los derechos adquiridos antes del nacimiento se consoliden en su persona, que viva, aunque tan solo sea un instante, separado de su madre. No se requiere la viabilidad o sea que tenga capacidad para seguir viviendo. En caso de duda si nació o no con vida, se estará por la afirmativa, salvo prueba en contrario (art. 75 C.C. argentino). Legislaciones que adoptan el mismo criterio de no exigir la viabilidad para ser considerados personas nacidas con vida, son: las alemana, suiza, brasileña, peruana y venezolana. Exigen en cambio la viabilidad de 24 hs. por lo menos, España, Francia, Uruguay y Bolivia.

El concebido es, por lo tanto, para el derecho argentino una persona, un sujeto de derecho, capaz de adquirir derechos, pero no obligaciones. Por lo tanto, a través de sus representantes legales, pues, por supuesto carece de capacidad de hecho, puede beneficiarse por cualquier título, aunque el artículo 64, solo mencione dos: donación o herencia.

Posee también acciones de estado para reclamar la filiación paterna, por aplicación extensiva del artículo 322 del código citado que le permite al padre, el reconocimiento del hijo por nacer.

A partir de 1994, tratados internacionales se han incorporado a la legislación argentina con jerarquía constitucional. Así la Convención sobre los Derechos del Niño, complementado con la ley 23.849, ratificatoria de la citada convención, extiende su protección desde la concepción hasta la edad de 18 años.

También tiene el derecho de reclamar alimentos a quienes resulten obligados a esa prestación, siempre que la madre ya no halla ejercido ese derecho. (arts. 367 y ss. Del Cód. Cit.).

Por la muerte de un tercero, en virtud de un ilícito como por ejemplo el padre, puede pedir al igual que los hijos ya nacidos, la reparación del daño. Igual solución acontece si ellos fueran las víctimas. Por ejemplo, la Suprema Corte de Otawa aceptó el reclamo presentado por un menor que fue víctima de un accidente automovilístico mientras era un feto, lo que le ocasionó deformidades para su vida extrauterina.

También tienen derecho a pensión en caso de fallecimiento del padre, o ser beneficiarios de su seguro de vida.

Observamos que en esta materia cobran amplia fuerza, como ya expresamos, la aplicación de los principios generales del derecho, para adecuar a la nueva realidad histórica, y a los avances científicos, los antiguos preceptos del Código Civil. La interpretación jurisprudencial ha sido clara al respecto, al reconocer no solo derechos de índole económica al concebido, sino a la protección de su vida (ya castigado el aborto por el código penal) y su dignidad.