Tutela

Ver «La tutela en el nuevo Código Civil y Comercial argentino»

En el Derecho romano se definió la tutela como la fuerza y potestad sobre una cabeza libre, dada por el derecho civil, para proteger a quienes no pudieran cuidarse a sí mismos por razones de edad.

La tutela se otorga a aquellas personas con capacidad de derecho pero no de hecho, tema que ya hemos tratado al hablar de la capacidad jurídica. Para que se necesite el nombramiento de tutor se requiere que el menor no esté bajo patria potestad. Un niño actualmente que tiene padre y/o madre no necesita el nombramiento del tutor, mientras sus padres tengan el ejercicio de la patria potestad. Sí lo requiere, si es huérfano de padre y madre, o si tiene intereses contrapuestos a los de sus progenitores, o éstos hubiesen perdido el derecho de administrar los bienes de sus hijos.

Recordemos que la familia romana era diferente a la actual ya que la patria potestad sobre la descendencia la ejercía el pater (antecesor varón más antiguo en el núcleo familiar). Las mujeres no poseían patria potestad sobre sus hijos, y era el pater, que podía ser el abuelo y no el padre, el que ejercía ese poder sobre toda la descendencia nacida de justas nupcias. Muerto el pater, si tenía hijos varones menores de 14 años, y mujeres menores de 12, se debía nombrar para ellos un tutor, a pesar de que tuvieran madre, que podría seguir cuidando de la persona de sus hijos y velando por su educación, pero no administrar sus bienes.

El tutor era designado por voluntad del propio pater expresada por testamento, por obra de la ley a falta de testamento, concedida al agnado más próximo, o sea a su pariente más cercano por vía masculina, o en caso de no existir, ser nombrado por el magistrado (tutela dativa). El tutor actuaba de manera diferente según la edad del menor. Si tenía hasta 7 años actuaba como gestor de negocios, sin consultar para nada al niño, pero si tenía entre 7 y 12 o 14, según fuera mujer o varón, actuaba dando la auctoritas o consensus a los actos del menor. Las mujeres continuaban bajo tutela una vez terminada la tutela de los menores, durante toda su vida o hasta que se casaran, circunstancia que determinaba que pasaran a estar bajo la manus de su esposo o del padre de éste, si él no era sui iuris (cabeza de familia). Augusto concedió a efectos de poblar el imperio el ius liberorum, o sea el derecho de no contar con tutor, para las mujeres ingenuas (que nunca hayan sido esclavas) con tres hijos, y a las manumitidas con cuatro.

El tutor en Roma por lo tanto se ocupaba más de los bienes del menor que de su persona, ya que esta función generalmente quedaba en manos de la madre u otros parientes, a quienes el tutor les asignaba para ello los recursos necesarios. Antes de comenzar el desempeño de su cargo debía hacer un inventario de los bienes del menor pues al finalizar la tutela debía rendir cuentas de su actuación.

El Código Civil argentino d Vélez contemplaba la figura de la tutela en el título VII, del libro I, sección II, en los artículos 377 a 467, comprendiendo la función del tutor, el gobierno de la persona y bienes del menor que no se halle bajo patria potestad, siendo su representante en todos los actos de su vida civil. Esto está parcialmente reformado en algunos aspectos por el nuevo Código Civil y Comercial vigente desde 2015.

Analizamos las normas del Código de Vélez remitiendo para ver los cambios a la «Tutela en el nuevo Código Civil y Comercial argentino».

Es obligación de los parientes de los menores huérfanos denunciar la existencia de un menor que se halle sin tutor, bajo la pena de perder el derecho a ejercer ellos la tutela.

El cargo de tutor es personal, obligatorio, salvo justas causas de excusación, y no transmisible a los herederos. Sin embargo a diferencia de la patria potestad el tutor es supervisado en su actuación por el Ministerio de Menores.

El derecho argentino reconoce la tutela testamentaria, la legítima, la dativa y la especial. La tutela testamentaria se otorga por el último de los padres en fallecer (la madre que no haya pasado a segundas nupcias) y a una persona sola. Si designan a más de una, se les dará la tutela, en el orden que se nombren en el testamento. Incluso puede darse tutela al hijo desheredado.

El inventario de los bienes del menor antes de empezar el desempeño del cargo es obligatorio, y no puede ser eximido el tutor de tal deber ni aún por el testamento de los padres. La tutela necesita conformidad judicial.

Si no hubiera testamento designando tutor, o el tutor no hubiera asumido el cargo, o hubiese terminado su desempeño por cualquier razón, se recurre a la tutela legítima, que es otorgada a los abuelos, tíos, hermanos o hermanos unilaterales del menor, decidiendo el juez el otorgamiento, de acuerdo a las cualidades económicas y morales de los candidatos, y atendiendo principalmente al interés del menor. A falta de tutores testamentarios y legítimos el tutor será designado por los Jueces, no pudiendo ser nombrados en tal cargo sus amigos íntimos o parientes, socios, deudores o acreedores, etcétera, salvo que los menores sean sus parientes o sean indigentes. Tampoco puede darle a una persona la tutela de varios menores de familias distintas, salvo que fueren filántropos reconocidos.

El artículo 397, contempla casos especiales en que se nombra tutor a menores que tengan padres. Los casos son los siguientes: En caso de oposición de intereses entre los menores y sus padres, cuando éstos hayan perdido la administración del patrimonio de sus hijos, cuando los menores resulten adquirentes de bienes, y no corresponda a los padres su administración. También se la otorga a menores que ya cuenten con tutor en los siguientes casos: Oposición de intereses entre menor y tutor, o con los de otro pupilo con el que compartan el tutor, o con algún pupilo sujeto a la curatela de su tutor, cuando los bienes adquiridos tuvieran ya designado administrador o tengan la condición de no ser administrados por ese tutor, cuando se necesiten conocimientos específicos para la administración de bienes determinados, o estuvieran fuera de la jurisdicción del juez de la tutela.

No pueden ser tutores como ya hemos dicho, los parientes que no hubieran denunciado la situación de orfandad de menor, ni los mudos, ni los menores de edad, ni los que estén privados de razón, ni los que no tengan domicilio en el estado, ni los religiosos, ni los miembros del ejército y la marina, ni los que tengan mala conducta o carezcan de oficio o profesión, o los que se desempeñen fuera del país por largo tiempo, los fallidos no rehabilitados, los que no pudieran ejercer la patria potestad sobre sus hijos, los condenados a penas infamantes, los que tengan intereses contrapuestos con el menor, o sean sus deudores o acreedores por grandes montos, y el que hubiera sido removido como tutor en otra tutela.

El Juez competente para discernir la tutela es el del último domicilio de los padres, en la fecha de su fallecimiento. Si fuesen menores abandonados, el del lugar en que ellos se hallasen.

El tutor realiza actos de administración sobre los bienes del menor, actuando sin el concurso de la voluntad del menor, como si fuere un padre, cuidándolo y educándolo, y si se produjeran rentas de sus bienes debe depositarlas en un Banco a nombre del menor. Para los actos de disposición, o que comprometan el patrimonio, debe pedir autorización judicial, que se concederá en casos de necesidad, pero debe solicitar la división de las cosas que posea el menor en condominio. No se necesita conformidad judicial cuando la enajenación de los bienes sea en virtud de una sentencia condenatoria, o cuando se haya dispuesto sobre el bien, la expropiación por utilidad pública. En todos los actos y contratos en que se hayan involucrados la persona y/o los bienes del menor debe intervenir el Ministerio Público, bajo pena de nulidad.

El tutor puede solicitar al Juez que se exija a los parientes del menor su derecho alimentario, si no alcanzaran los bienes de éste para solventar su crianza y educación, pudiendo el pariente que le preste alimentos, con autorización del Juez, llevarlo a vivir a su casa. El tutor no puede ausentarse del país sin autorización del Juez, y responde por los actos delictivos de sus pupilos menores de 10 años, que vivan con él.

El trabajo del tutor es compensado con la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del pupilo.

Acaba la tutela por muerte del tutor o del pupilo, porque éste llegue a la mayoría de edad, o se case, por remoción del tutor o su excusación admitida por la autoridad judicial

Acabada la tutela, el tutor o sus herederos, deben rendir cuentas.