Common Law, significa derecho común, y su origen es la costumbre medieval inglesa. Es un derecho no escrito, que no reconoce en la ley, como ocurre en el derecho continental, la fuente de derecho primordial. Se aplica en los países anglosajones, donde la existencia de leyes dentro del derecho privado es mínima, conformando el sttute law. Las que sí existen son las act o bill, de índole administrativo, o que reglamentan el uso de los derechos.
Estos países son: Reino Unido, Irlanda, Canadá (salvo en Quebec, donde solo se lo utiliza en materia penal), Estados Unidos (menos el estado de Luisiana) Nueva Zelanda, Australia, Sudáfrica, Hong Kong, la república de Singapur, Malasia y la India.

Los jueces en la aplicación del derecho se basan en otros fallos similares anteriores, que sentaron precedente, que reiterándose en el tiempo, han consolidado la costumbre. Para resolver la cuestión planteada no se recurre a una norma general sino a casos de naturaleza parecida y se resuelve de acuerdo a esos antecedentes. La jurisprudencia, como fuente de derecho cobra una enorme y primordial importancia, con la ventaja de no dejar a los ciudadanos sujetos a decisiones legislativas que pueden ser obra del oportunismo político, y que vayan en desmedro de los derechos de las personas, aunque en este caso la resolución y la responsabilidad de la aplicación justa del precedente, queda en manos de los jueces, pasando la responsabilidad de la equidad del legislador al Juez.

Es un sistema engorroso en la práctica, ya que no es fácil en muchos casos, hallar el precedente que se asemeje al caso a resolver, y buscarlo es una tarea muy compleja por la cantidad casos acumulados. Para facilitar esta tarea se han realizado recopilaciones como el Restatements of Laws, organizado por el American Law Institute para facilitar la tarea judicial.

En la aplicación del common law se parte de un razonamiento inductivo. Se estudian las situaciones particulares del caso en cuestión, y luego se buscan los precedentes dados por hechos similares. Estos precedentes son vinculantes para el Juez, pues es obligatorio que su sentencia se ajuste a ellos, por lo que es muy difícil cambiar decisiones en casos parecidos. Esta imposibilidad de apartarse de los precedentes no implica que el common law no evolucione, ya que el cambio de épocas, costumbres y valores lo harán de imposible aplicación, si no se adapta, agregando cada nuevo caso, alguna variante particular, que podrá ser incluida en resoluciones posteriores.

En 1989, se dictó la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se establecen medidas específicas que deben tomar los estados para proteger a los menores, creándose un Comité formado por diez expertos (art.43) que controle el cumplimiento efectivo de lo dispuesto en la Convención, debiendo los estados presentar informes cada cinco años. Por lo tanto el cumplimiento de estas normas es obligatorio para los estados miembros.

La Convención sobre los Derechos del Niño, consta de un preámbulo y 54 artículos. El preámbulo es extenso, y se preocupa de justificar el fin de la normativa, que lo constituye la protección de los miembros de la familia asegurando su dignidad y el valor de cada uno de sus miembros, y la protección especial de la niñez, ya reconocida por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, para que crezca libertad, tolerancia, solidaridad, igualdad y paz.

Se reconoce la difícil situación en que se hallan los niños en muchos sitios del mundo, y la necesidad de proteger especialmente con normas adecuadas los casos de adopción, la justicia de menores y la protección de mujeres y niños en los casos en que se produzcan guerras o emergencias.

El artículo 1 entiende por niños a los menores de 18 años, y establece su protección, sin discriminación de ningún tipo (art.2).

Todas las medidas que se tomen con respecto a ellos, deberán considerar el interés superior de los menores, asegurando que los destinados a protegerlos cumplan con sus deberes (art.3). Esta responsabilidad de cuidado se extiende a las instituciones que cuiden niños, según el artículo 3. El artículo 4 prevé la asignación de recursos para garantizar los derechos reconocidos, disponiendo si fuera necesario la cooperación interestatal.

El artículo 5, consigna el respeto hacia los encargados de la guarda y cuidado de los niños mientras cumplan con sus derechos y deberes.

A partir del artículo 6 se detallan los derechos sujetos a protección, que son: a la vida, al nombre, a la nacionalidad, a conocer la identidad de sus padres, y quedar a su cuidado, salvo situaciones especiales, como el maltrato, que hagan conveniente separar al niño de sus padres, por el interés superior del niño. Éste tiene derecho aún estando separado de sus padres a contactarse con ellos, salvo que le fuera perjudicial. Se le reconoce también el derecho de ingresar a otro país o salir de él para contactarse con uno o ambos padres, evitando traslados ilegales, por medios de tratados internacionales.

Las opiniones de los niños (dependiendo de su edad y madurez) deberán ser tenidas en cuenta, teniendo libertad de religión, de conciencia, de expresión y recabar y difundir información e ideas con algunos límites, como el respeto de terceros, de la moral y el orden públicos, siendo deber de los estados controlar que los medios de comunicación difundan programas culturales y no perjudiciales para el desarrollo integral de los niños. Poseen libertad de asociación y de reunión, pacíficas y legales.

Tienen derecho a la intimidad, y a no ser maltratados o explotados, incluso sexualmente, estableciendo programas educativos y preventivos. El artículo 22 trata de la protección de los niños refugiados, y el artículo 23 del niño impedido, y sus especiales requerimientos, los artículos 28 y 29 les aseguran el derecho a la educación. El artículo 29 les otorga el derecho al descanso y diversión, y el acceso a las artes y otras actividades culturales.

El artículo 24 presta especial atención a la salud infantil, responsabilizando a los estados de implementar programas para reducir la mortalidad, como asistencia médica, lucha contra enfermedades y problemas nutricionales, brindando a las madres asistencia prenatal y postnatal, educando a los padres sobre normas sanitarias. Además de deben ejercer tareas preventivas, logrando la cooperación internacional. En el artículo 26 se les otorga derecho a un seguro social y el artículo 27 distribuye obligaciones entre los padres y el estado, para la formación integral del niño.

El artículo 29 los protege de toda explotación económica, y compromete a cada estado a regular el trabajo de menores.

El artículo 29 compromete a los estados a impedir el consumo de estupefacientes en los menores, y el uso de ellos como traficantes y comerciantes de esas sustancias.

El flagelo del abuso sexual está erradicado por el artículo 34. El artículo 36 aclara que la enumeración de los casos de explotación de menores es enunciativa, por lo que cualquier otro caso resulta amparado. El artículo 37 protege al niño en el goce de su libertad impidiendo las torturas o malos tratos. No se impide la prisión de menores, aunque como recurso extremo, que hayan cometido delitos, pero sí las condiciones benignas de detención, prohibiéndose para ellos la pena de muerte y la prisión perpetuas.

El artículo 38 prohíbe a las Fuerzas Armadas reclutar a menores de 15 años.

En la Argentina, esta Convención fue aprobada, el 16 de octubre de 1990, ratificada por la ley 23.849. Con la reforma constitucional de 1994, fue incorporada a la Constitución Nacional, o sea que sus artículos tienen la misma jerarquía que las normas de la propia constitución, y por lo tanto, las leyes que las contradigan pueden ser consideradas inconstitucionales.

Un niño es un ser humano en etapa de desarrollo físico y psicológico, que aún no ha alcanzado la madurez suficiente para encarar por sí solo los actos de la vida. Es sujeto de derecho, teniendo plena capacidad jurídica, pero actúa a través de sus representantes legales, padres o tutores.

Actualmente, nadie duda de que los niños deben ser objeto de protección, pero la historia humana muestra lo contrario. En la antigüedad, salvo pueblos como Atenas o la India, donde los niños eran cuidados y resguardados (hoy la India es noticia por las violaciones a los derechos de las niñas, que son abandonadas y descuidadas, habiendo cada vez menos población femenina) en el resto de las civilizaciones eran objeto del trato que quisieran darle los adultos, y en algunos casos sometidos a entrenamientos militares sumamente rigurosos, para prepararlos en la defensa del estado, como ocurrió en Esparta. El niño no tenía características propias, era solo un adulto pequeño.

Fue incluso permitido y hasta obligatorio el infanticidio de niños con defectos físicos, que no podían cumplir la misión de utilidad social. La ley de las XII Tablas romana, por ejemplo, obligaba a los padres a matar a sus hijos deformes o monstruosos.

Con la Revolución Industrial, ya en el siglo XVIII, vemos como niños pequeños son utilizados para el trabajo en las minas, por su tamaño reducido, que les permitía acceder a lugares más profundos, y por lo tanto, mucho más peligrosos.

En la Segunda Guerra Mundial, cantidades de niños judíos fueron enviados a las cámaras de gas, por el solo hecho de no pertenecer a la raza aria, y hoy en día, si bien se ha progresado mucho, aún queda bastante por hacer atento a que las más graves violaciones contra ellos, suceden en el seno mismo del hogar, lugar al que al estado le es difícil ingresar para su control, por el derecho de intimidad familiar.

Son un grupo de gran vulnerabilidad, ya que los adultos destinados a su protección y cuidado, no siempre lo hacen de tal modo, y ellos están en situación de inferioridad, pues necesitan ser representados en muchos casos para actuar, o porque aún permitiéndoseles denunciarlos, temen a las represalias, ya que dependen de los adultos para satisfacer sus necesidades, al no poseer medios propios de subsistencia, ni capacidad para administrar sus vidas y sus bienes.

Atento a estas condiciones particulares se dictó en Ginebra, en el año 1924 una Declaración que ponía como obligación del estado ocuparse de los niños brindándoles una protección especial.

En 1954, la Organización de las Naciones Unidas, aprobó a través de la Asamblea General, la Declaración de los Derechos del Niño, que no tenía carácter vinculante, o sea, eran meras recomendaciones generales a los estados miembros, que no estaban obligados a cumplir.

Fue recién en 1989, cuando la Convención sobre los Derechos del Niño, dictada también por la Asamblea General de la ONU, se impuso a los estados con carácter de obligatoriedad, imponiendo a las familias, a la comunidad toda y al estado el deber de proteger a la infancia.

En el Derecho Romano la patria potestas representaba un enorme poder que poseía el pater (antecedente varón vivo más antiguo dentro de la familia agnaticia cuyo vínculo se transmitía por vía de varones) sobre todos aquellos sometidos a su autoridad, ya sea por haber nacido de una unión legítima del pater, o ser hijos de sus filius varones, nacidos en justas nupcias, o haber ingresado por adopción plena. Comprendía derechos sobre la persona y bienes de los filius, sin quedar estos desligados del vínculo por llegar a la mayoría de edad o casarse. El sentido de la institución romana, del cual el nombre deriva, era muy diferente al actual, ya que en Roma, fue establecida en interés del pater, como jefe supremo familiar, y actualmente se atiende fundamentalmente a preservar los derechos de los menores, constituyéndose no solo en un derecho, sino en un derecho-deber.

La patria potestad, tuvo una evolución en la legislación romana, que fue paulatinamente privando al pater de los derechos absolutos sobre su descendencia, y ya en el imperio no podía decidir sobre su vida y su muerte, ni abandonarlos, suprimiéndose con el emperador Justiniano el abandono noxal, que consistía en dejar al hijo en poder de la víctima del delito cometido por éste, como reparación de la ofensa. Con relación a los bienes la aparición de los peculios les permitió en la época imperial, constituir a los filius, patrimonios, sobre los cuales tenían derecho de propiedad.

Entre los germanos la idea de la patria potestad era más parecida a la actual, ya que tendía a la protección de los menores y cesaba a una edad determinada, por lo cual los romanos, consideraban que entre los germanos, no existía la patria potestad.

El Código de Napoleón tomó el nombre romano de patria potestad, pero designó mediante ella, a un derecho ejercido solo sobre los menores. Las Partidas consideraron también la patria potestad como un conjunto de derechos correspondientes al padre. El Código Civil argentino, definía en el artículo 264, a la patria potestad como un conjunto de derechos, a favor de los padres sobre sus hijos legítimos (persona y bienes) desde su concepción hasta su mayoría de edad, o emancipación.

El 21 de octubre de 1919 se promulgó la ley 10.903, que modificó el artículo 264, estableciendo que la patria potestad no solo comprendía un conjunto de derechos sino también de obligaciones.

El Código Civil distinguía entre hijos legítimos y naturales, ya que solo los primeros eran los nombrados en la definición de patria potestad, pero los últimos estaban también incluidos con respecto a sus personas, al derecho y autoridad de sus padres, quienes también tenían el deber de educarlos y enseñarles una profesión u oficio, pero el artículo 336 no les concedía a los padres naturales, ni la administración ni el usufructo de los bienes de dichos hijos. O sea, que los derechos de estos padres eran más restringidos. La ley 10.903 incluyó en el artículo 264 a los hijos naturales junto con los legítimos, y quitó la facultad concedida a los jueces en el artículo 330, que les permitía, atendiendo a bienestar de los hijos, quitarle al padre, el derecho de educación para otorgárselo a la madre o a una tercero (a costa de los padres). Quedaron a partir de esta ley sujetos a las mismas causas de extinción o suspensión de la patria potestad que los hijos legítimos.

La ley 11.357 de septiembre de 1926 unificó ambos institutos al establecer en su artículo 2, que tanto la madre natural como el padre natural que haya reconocido a sus hijos poseen la patria potestad sobre ellos, con los mismos derechos que los padres legítimos.

El Código Civil negaba en el artículo 344 la patria potestad sobre los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos.

En 1954 se dictó la ley 14.367 que unificó el régimen de todos los hijos nacidos fuera del matrimonio, confiriendo a los padres sobre ellos la patria potestad, estableciendo que estos padres tienen todas las cargas de la patria potestad, pero en los derechos, solo los alimentarios, y si los reconocieran espontáneamente, el usufructo. La redacción no era muy clara pues parecía que los padres que hubieran tenido hijos sin estar casados no tenían sobre la persona de ellos derechos de patria potestad, pero la jurisprudencia entendió que sí, aceptando que era solo un error involuntario al escribir el artículo.

El 25 de septiembre de 1985 fue sancionada la ley de patria potestad, número 23.264, que sustituyó el artículo 264 por los siguientes: Define la patria potestad, como un conjunto de derechos y deberes, sobre las personas y bienes de los hijos, pero aclarando que el fin de esos derechos es la protección y formación integral de los menores, extendiéndose desde la concepción y hasta la mayoría de edad, salvo emancipación.

En el ejercicio de la patria potestad de hijos matrimoniales, cuyos padres continúen en ese estado corresponde a ambos, adoptándose el régimen de patria potestad compartida, presumiéndose que los actos de uno de ellos, salvo expresa oposición, poseen el consentimiento del otro cónyuge.

El Derecho Romano y las Partidas no otorgaban a la madre la patria potestad. En el Código Civil argentino si bien se reconocía la patria potestad a ambos padres, el ejercicio le correspondía al padre, y solo si este muriera o perdiera la patria potestad podría ejercerla la madre. En esa época adoptaba la misma solución Brasil, aunque la mayoría de los países ya habían establecido la patria potestad compartida, por ejemplo, Suiza, México, Francia y Bolivia. En Portugal se dividían los derechos entre el padre y la madre, y en Perú si bien se reconocía el derecho a ambos padres, en caso de desacuerdo, se tomaba en cuenta la decisión paterna.

Sin embargo ciertos actos requieren en la actual legislación argentina, autorización de ambos padres: la autorización para que el hijo contraiga matrimonio, para habilitarlo, para viajar al exterior, para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas, o de seguridad, autorización para estar en juicio, disponer de los bienes de sus hijos (muebles o derechos registrables e inmuebles) con autorización del Juez.

En caso de que ambos cónyuges no convivan por divorcio, separación o nulidad del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad, lo tiene quien ejerza la tenencia legalmente. El otro cónyuge tiene derecho de supervisión de su educación y de comunicación con el menor. Si uno de los padres pierde la patria potestad, o fallece, esta queda a cargo del otro.

Los hijos extramatrimoniales reconocidos por un solo padre, reconocen en éste a quien ejerce la patria potestad. Si ambos lo reconocieran y vivieran juntos, le corresponde a ambos, y si no, a quien ejerza la tenencia.

Si un menor no hubiera sido reconocido voluntariamente, pero sí judicialmente, el progenitor declarado tal, ejercerá la patria potestad.

Si existe desacuerdo entre los padres que ejercen la patria potestad conjuntamente, cualquiera de los padres podrá solicitar que lo resuelva el juez.

Los padres tienen con respecto a sus hijos el deber de guarda, que implica la convivencia en el hogar, que los hijos no pueden abandonar sin permiso de sus padres. Este derecho también les concede el de vigilancia, para evitarle peligros, o que perjudique a un tercero, y de ejercer sobre ellos una módica corrección.

El artículo 277 del Código Civil, que mantiene la ley actual, permite a los padres exigir a sus hijos gratuitamente que brinden servicios en el hogar, pero que sean coherentes con su edad.

Los padres tienen derecho y la obligación de elegir la educación de sus hijos, de educarlos y alimentarlos, mientras los hijos les deben a sus padres, respeto y obediencia.

Los padres tienen también el derecho de ser cuidados por sus hijos durante la ancianidad o en casos de enfermedad, aún cuando estén emancipados.

Para que exista divorcio, el presupuesto es la existencia de un matrimonio válido, cuyos efectos se quieren concluir ya sea por decisión unilateral o por la de ambos cónyuges, con intervención de la autoridad judicial que le da validez, al nuevo estado civil de divorciados de los ex esposos, y requiere su inscripción para tener validez ante terceros.

Se diferencia de la nulidad del matrimonio pues en este caso la sentencia judicial que la establece retrotrae sus efectos a la fecha de la celebración del matrimonio, pues se lo considera como que nunca existió, en cambio, el divorcio rige para el futuro.

En Roma, sobre todo hasta el advenimiento del cristianismo el divorcio era algo frecuente y normal como ruptura del vínculo matrimonial, sin necesidad de sentencia declarativa, ya que tampoco era necesario un acto formal para que aconteciera el matrimonio romano, bastando que se reunieran los requisitos de cohabitación y affectio maritalis. Desaparecido uno de estos elementos cesaba el matrimonio. Si era por decisión de uno solo de los cónyuges se llamaba repudio, que al principio solo fue usada por los esposos en los matrimonios cum manu y alegando causales, pero en el imperio cuando los matrimonios sine manu fueron los más frecuentes tanto los maridos como las mujeres podían acudir al repudio, sin alegar motivos. Si era por consentimiento mutuo, se denominaba divorcio. Solamente en las justas nupcias solemnes que daban origen al matrimonio cum manu, donde la mujer entraba a la familia agnaticia del marido, aceptando sus dioses y abandonando los propios, por medio de la conffarreatio, se necesitaba realizar una ceremonia contraria llamada diffareatio. Un enojo pasajero no configuraba divorcio, sino debía existir una divergencia de voluntades que significara el impedimento de la vida en común de forma duradera. La institución fue mal vista por los emperadores cristianos que exigieron causales para aceptar el divorcio, aunque Justino II les quitó toda sanción a los que se divorciaran por mutuo consentimiento. Fue en el Concilio de Trento (siglo XVI) donde se admitió solo la separación corporal pero no la disolución del vínculo.

La reforma protestante admitió el divorcio con causales fundadas. Durante la vigencia del comunismo, estos países lo aceptaban muy ampliamente, exigiéndose solo motivos serios.

En Francia el matrimonio, influido por las ideas cristianas era imposible de terminar por la voluntad de uno o ambos cónyuges, hasta que las ideas liberales de la revolución francesa aceptaron plenamente el divorcio.

Admitido en España por el fuero Juzgo, en determinados casos, las siete partidas lo prohibieron. La constitución de la segunda república Española de 1931, aceptó el matrimonio civil y el divorcio, abolido por Franco que asumió en 1936.

El divorcio fue aceptado en Italia en 1970, en Francia en 1796 y en España en 1981, extendiéndose a casi todos los países del mundo, a pesar de la oposición de la iglesia católica.

El divorcio en Argentina, estuvo regido por las leyes canónicas hasta la vigencia del Código Civil en 1871, hecho que no cambió sustancialmente la cuestión. El divorcio existía como separación personal pero no disolvía el vínculo, no dando derecho a contraer nuevo matrimonio. En 1888, se dictó la ley 2393 de Matrimonio civil que exigía la culpa de uno de los cónyuges para decretarse este divorcio no vincular. Fue el 1968, con la reforma al Código Civil de la ley 17.711, que se incorporó en el nuevo artículo 67 bis de la Ley de Matrimonio, la no exigencia de culpa de uno de los cónyuges al poderse alegar como causal, la existencia de causas graves que no hacen posible la continuidad de la vida conyugal.

El 3 de junio de 1987, la ley 23.515, reformó sustancialmente el Código Civil Argentino en lo referente al divorcio al incorporar el divorcio vincular. El capítulo IX trata de la separación personal, que no extingue el vínculo matrimonial, pero produce ciertos efectos. Tras enumerar una serie de causales, como el adulterio, tentativa de homicidio contra el otro cónyuge o hijos, instigación a realizar actos delictivos, abandono malicioso e intencional, injurias graves, enfermedad mental, alcoholismo o drogadicción, en el artículo 204 se permite que sin invocar causa, cuando la separación fuere mayor a dos años, cualquiera de los cónyuges pueda pedirla. Si uno se considera no culpable y lo comprueba, se dejará aclarado esto en la sentencia, pues tendrá influencia en cuanto a los alimentos. También puede ser realizada la petición (siempre que hayan pasado dos años desde el matrimonio) por ambos cónyuges, por causas graves, sin necesidad de especificarlas. La separación personal a solicitud de las partes puede al año, ser convertida en divorcio vincular.

El capítulo XII es el que se ocupa del divorcio vincular, aceptando las mismas causales de la separación personal y agregando que en caso de no alegar causales específicas, también se considera causa la separación personal por más de tres años. En este caso pueden presentar una demanda conjunta ante el juez, alegando la existencia de causales graves, sin especificar.

El divorcio vincular permite volver a contraer matrimonio, y quita la vocación hereditaria. Un efecto de ambos institutos (separación y divorcio) es la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la presentación de la demanda si fuera conjunta, o al de su notificación, si no lo fuera. En caso de separación personal, cuando la causal fuera por enfermedad mental, drogadicción o alcoholismo, el cónyuge enfermo conserva su vocación hereditaria. Lo mismo ocurre para el cónyuge no culpable, pero en todos los casos se requiere que no viva en concubinato o realice injurias graves con respecto al otro cónyuge. Esto derechos no se tienen en caso de divorcio vincular.

Con respecto a los hijos, tanto en divorcio vincular como en la separación personal, subsiste para ambos padres el deber de alimentos y educación, independientemente de quien ejerza la tenencia.